STS, 2 de Junio de 2001

PonenteMARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
ECLIES:TS:2001:4637
Número de Recurso3111/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 2 de Junio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusad Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Primera, que condenó a dicho recurrente por delito de robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª Julia Rodriguez Alvarez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado con el número 27 de 1998, contra Carlos José , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, cuya Sección Primera, con fecha veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: el acusado Carlos José , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con anterioridad, además de por otros, por seis delitos de robo, la última vez por sentencia firme de fecha 3 de julio de 1995, siendo ya reincidente, a la pena de dos años de prisión menor, el día 28 de Febrero de 1998, sobre las 0,10 horas, con ánimo de ilícito beneficio, se dirigió a la calle Santo Tomás de Almazora y tras subir por la ventana correspondiente al inmueble nº 28-2º-D, que constituye el domicilio de Rubén y su familia, accedió a su interior, y aprovechando que su titular se hallaba viendo la televisión comenzó a registrar las habitaciones, logrando coger dos carteras, una de ellas con documentación personal de la esposa del citado morador, Marcelina , y otra con 102.000 pesetas en metálico y dos cheques bancarios de la entidad BBV, así como dos medallas de oro, una de ellas con la inscripción "Marcelina " y otra con el sigo del zodiaco "Leo", efectos todos tasados en 8.400 pesetas que fueron recuperados y entregados a su propietario, cuando al ser visto saltar desde la casa a la calle por una pareja de la Guardia Civil y darse a la fuga fue perseguido, sin solución de continuidad, y detenido, después de que intentara esconderse detrás de un coche, debajo del cual arrojó a las dos carteras, ocupándole en el bolsillo izquierdo del pantalón las dos citadas medallas.

El acusado, en la caída a la calle desde la casa se produjo un esguince en el pie izquierdo del que fue asistido en el Hospital General de Castellón, por lo que cojeaba en la huida, y al penetrar en la vivienda causó daños en un tabla de planchar que estaba debajo de la ventana por donde entró, tasados en 3.000 pesetas.

El acusado, en el momento de la comisión de los hechos, era un toxicómano crónico o de larga evolución, lo que le alteraba medianamente sus facultades volitivas e intelectivas, sin llegar a anulárselas.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos José , como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de robo con fuerza en las cosas, agravado por haberse cometido en casa habitada, en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de reincidencia y de la atenuante de análoga significación a la de drogadicción, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas del proceso y a que, en concepto de responsabilidad civil, abone al perjudicado Rubén la cantidad de 3.000 pesetas, que devengará el interés que señala el artículo 921 de la LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra u otras.

Declaramos la insolvencia del acusado Carlos José aprobando el auto que a tal fin dictó el instructor, por sus propios fundamentos, y con la cualidad ordinaria de sin perjuicio de que viniere a mejor fortuna.

Cúmplase lo dispuesto en el art. 248.4 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el acusado Carlos José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 62 del CP.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la inadmisión; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintidós de mayo del año dos mil uno.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO: 1.- El único motivo del recurso de casación de Carlos José se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 62 del CP. de 1995, en cuanto que tal precepto establece que a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, para el delito consumado, en la extensión que se emite adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y grado de ejecución alcanzado.

Estima el recurrente que del fallo de la sentencia se desprende que no se ha aplicado correctamente el art. 62 del CP., ya que Carlos José ha sido condenado a la pena de dos años que es la mínima que corresponde al art. 241.1 del CP., y por tanto no se ha aplicado la degradación que el primer artículo establece. Se ponderó en el recurso la diferencia existente entre la pena que corresponde para un delito cometido en grado de ejecución total del mismo, y la fijada para el realizado en una parte, en este caso tentativa, que elimina un grado de la pena, por lo que la misma se situaría en la franja menor a dos años, y por tanto esa sería la máxima pena que se le debería de imponer.

Por todo ello, estima el recurrente que el Juzgador no ha aplicado dicho art. 62, ya que debería haber reducido la pena como mínimo en un grado y luego haber aplicado esta en su grado medio al compensarse las atenuantes y agravantes que como circunstancias se dan en este caso, y no tener en cuenta como parece ser que tiene y así se desprende de la sentencia que el subtipo agravado del art. 241 del CP. de casa habitada sea una agravante más.

  1. - El Ministerio Fiscal estimó que la pena impuesta en la sentencia recurrida de dos años de prisión estaba ajustada a derecho, partiendo de la pena que correspondía al delito de robo en casa habitada, del art. 241 del CP., que integraban los hechos declarados probados, y computando la reducción de la pena en un grado por la tentativa y ponderando la agravante de reincidencia y la atenuante de drogodependencia.

  2. - El art. 62 del CP. de 1995, citado como infringido en el recurso, permite que la pena se rebaje en uno o dos grados en los supuestos de tentativa delictiva, en la extensión que se estima adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución. Según la sentencia de esta Sala 1790/99 de 15.12, aunque inicialmente el art. 62 parece dejar a la libre consideración del Tribunal de instancia la individualización de la pena, ello no es realmente cierto, ya que da pautas objetivas para determinar esa graduación. Es doctrina de esta Sala, manifestada "ad exenplum", en la sentencia 1302/99 de 10.3, que en el caso de tentativa del art. 62 del CP., es obligado el descenso de la pena en un grado y facultativo en dos.

En general, el criterio de esta Sala es que se baje en un grado la pena en el caso de tentativa acabada -frustración en la redacción del CP. de 1973- o de gran desarrollo de la ejecución, y en dos en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea, y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revele gran energía criminal (SS. de 17.10.98, 14.7.99, 26.5, 622/2000 de 18.3, 379/2000 de 13.3, 755/2000 de 4.5, 939/2000 de 1.6, 1284/2000 de 12.7, 1574/2000 de 9.6 y 1437/2000 de 25.9).

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta, no cabe entender indebidamente aplicado por la sentencia recurrida el art. 62 del CP., puesto que el delito de robo con escalamiento en casa habitada atribuido al acusado, se consideró en grado de tentativa, en la modalidad de acabada, según se razonó en el fundamento Primero de la sentencia, y por ello se estima en el Fundamento Tercero que, de acuerdo con el art. 241.1, en relación con el art. 62 y con la regla 1ª del art. 66, procedía imponer al acusado la pena inferior en un grado a la de dos a cinco años señalada en el primero de dichos artículos. Dicha pena inferior en grado oscilaba, de conformidad con la regla 2ª del apartado 1 del art. 70 del CP. entre dos años como límite superior, y un año, como margen inferior. Y el Tribunal, al amparo del art. 66.1º del CP., atendiendo a la personalidad de Carlos José , fijó la pena en dos años. Y tal determinación de la pena no supuso vulneración del art. 62 del CP., ya que se ajusta a las reglas de este precepto, y a la jurisprudencia que considera que debe bajarse la pena en un grado en los supuestos de tentativa acabada.

III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Carlos José contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el procedimiento Abreviado 27 de 1998, del Juzgado de instrucción de Castellón, con condena al recurrente en las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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