STS 1580/2000, 18 de Octubre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia, instruyó sumario con el número 6/95, y, una vez concluso, lo elevó, a la Audiencia Provincial de la misma Capital, que con fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   "HECHOS PROBADOS.- PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran, que Jesús O.S., entonces de veinticuatro años de edad, el día 19 de julio de 1995, sobre las 21,30 horas, vio a Carmen Belén A.F., de 18 años de edad, que se entraba en una cabina telefónica pa ra hacer una llamada, cabina que estaba próxima a la gasolinera de Montisol, en la carretera de Monteagudo, término municipal de Murcia. Como viera que la joven iba sola, entró con ella en el habitáculo y con voz intimidatoria le dijo que tenía que comportarse como si fuera su novia, amenazándola con matarla, si no le hacía caso, con una navaja que decía llevar (pero que no exhibió). A continuación la sacó de allí y le tapó la boca para que no chillara, llevándola contra su voluntad hasta un descampado, donde le obligó a desnudarse y a que le chupara su miembro viril, manteniendo las amenazas.- El mismo acusado, el día 1 de octubre del mismo año, sobre las 19,45 horas encontró a una pareja integrada por Francisco Angel Esteban Argón, de 18 años, y Ana Belén T.M., de 17 años, que se habían detenido en la carretera de Monteagudo (Murcia) frente al bar Deportivo, a causa de una avería en el ciclomotor en el que viajaban, interesándose aquél por lo que les pasaba; como Angel le pidiera una llave de bujías para arreglar el vehículo, Jesús le dijo que en las inmediaciones se encontraba el taller de un familiar, donde podrían arreglar el ciclomotor invitándolos a que le siguieran. Jesús llevaba en la mano una botella de vidrio de cerveza, que acababa de adquirir en el comentado bar en un momento que accedió al mismo tras entablar conversación con los otros dos jóvenes. Cuando los tres se dirigían hacia donde Jesús los dirigía, Angel sospechando algo trató de no seguir, pero Jesús le conminó a hacerlo, en tono imperativo, para inmediatamente, como ya estaban en un lugar apartado, romper la botella conservando el cuello roto de la misma, amenazando con ella a los dos jóvenes, exigiéndole a Angel que le diese el dinero que llevaba encima, entregándole éste 800 pe setas que portaba. Tras ese momento, Jesús exigió a ambos jóvenes que se desnudasen, amenazándoles siempre con el cuello roto de la botella, ordenando a Angel que se acostase boca abajo y a Ana Belén boca arriba, bajándose él los pantalones y echándose encima de Ana Belén a la vez que le decía al chico "¿te gusta como me follo a tu novia?", aunque no llegó a penetrarla, porque la chica le dirigió el pene sobre la tierra en vez de sobre su propio órgano sexual. También le dijo a la chica que se la chupara, pero allí no llegó a hacerlo, aunque Jesús le tocó sus órganos sexuales, llegando a darle un beso en la zona púbica. Inmediatamente después, le exigió a la chica que se vistiera, diciéndole a Angel que no tratara de seguirlos o mataría a la chica con el cuello de botella roto con el que seguía amenazándola, obligándola a que le acompañara hasta donde habían dejado las motos y a que se fuera con él, diciéndolo que tenía una navaja y que la mataría si no hacía lo que le ordenase. Una vez montados en la moto se dirigió Jesús a una casa abandonada, donde al entrar, bajo la amenaza de matarla con la navaja que decía llevar, la obligó a que le hiciera una felación. Después, en otra habitación de la misma casa, volvió a exigirle que le volviera a hacer otra felación, lo que Ana realizó nuevamente. A continuación Jesús le hizo que le acompañara, por diversos bares, donde estuvo bebiendo, gastando del dinero que había quitado a Angel, siendo abordados en la calle Juan Ramón J., en la zona del Infante de Murcia por la policía local, que había sido advertida del hecho a través de la Guardia Civil donde se había dirigido Angel, logrando Ana Belén comunicar su situación a la citada policía, pese a que Jesús le había advertido de que no lo hiciese, pués si no la mataría.- Jesús O.S. ha sido condenado en once ocasiones con anterioridad a estos hechos, entre ellas en sentencia de fecha 14 de noviembre de 1990 (firme el 14-11-90) dictada por el juzgado de lo penal número Tres de Murcia, por un delito de agresión sexual, a la pena de dos meses y un día de arresto mayor y, por dos delitos de agresiones sexuales, en sentencia del mismo Juzgado de fecha 3 de mayo de 1991 (firme el mismo día), a las penas de tres meses de arresto mayor por cada uno de ellos, siendo también condenado en dicha causa a una pena de multa por un delito de amenazas. Igualmente ha sido condenado por delitos de robo en sentencias del 12 de junio de 1991, 5 de octubre de 1991, 22 de diciembre de 1992, 11 de enero de 1993, 10 y 30 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 (firme el 13 de abril de 1994), apreciándosele en esta última la reincidencia.- El procesado está afecto de un retraso mental leve con deterioro del comportamiento, síndrome psicótico sin especificar y abuso de alcohol, que disminuye su imputabilidad, aunque no la anula.- SEGUNDO.- La declaración de hechos probados tiene como soporte el conjunto de la prueba practicada, básicamente la declaración de los testigos que han comparecido en el acto de la vista, con la especial consideración del testimonio de referencia prestado por la madre de la primera víctima, cuya presencia no ha sido posible ante los graves problemas psicológicos que la misma le habría originado, según consta en los informes médicos presentados por la madre. Los informes médicos que constan en la causa acreditan la situación mental disminuida, que no anulada del procesado. La hoja histórico penal del mismo pone de relieve sus antecedentes penales".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a JESUS O.S. como autor responsable de un delito de robo con violencia, de tres delitos de agresiones sexuales de violación y de otro delito de agresión sexual, concurriendo en todos y cada uno de dichos delitos la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de eximente incompleta de enfermedad mental, a las siguientes penas. --Por el delito de robo la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN MENOR, accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena.-

   --Por el delito de agresión sexual de los artículos 178 y 180.5ª del nuevo Código Penal a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Por los delitos de violación a las penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN POR CADA UNO DE LOS TRES DELITOS, e igual accesoria a la antes señalada.- El límite de cumplimiento de las penas impuestas será de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN.- Igualmente deberá indemnizar a Francisco Angel Esteban Aragón en ochocientas (800) pesetas, a Carmen Belén A.F. en setecientas cincuenta mil (750.000) pesetas y a Ana Belén T.M. en un millón quinientas mil (1.500.000) pesetas, condenándole así mismo al pago de las costas procesales.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado instructor con fecha 7 de noviembre de 1.996.- Para el cumplimiento de la pena personal que se impone en esta resolución, le abonamos la totalidad del tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le ha sido computado en otra, y firme que sea esta sentencia, comuníquese la causa al Registro Central de Penados".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Quebrantamiento de forma e Infracción de Ley, por la representación del acusado JESUS O.S., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso de casación interpuesto por la representación del acusado JESUS O.S., se basa en los siguientes motivos de casación: QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Por denegación de aportación de informe pericial en el acto de la vista, a pesar de estar admitida la prueba, ser pertinente y necesaria.- Consideramos que la denegación de la aportación del informe vulnera el derecho a valerse de todas las pruebas pertinentes para la defensa del acusado, vulnerando el art. 24.2 de la Constitución. Y máxime cuando el referido informe es de vital importancia para la determinación de las eximentes y atenuantes alegadas por la defensa..- INFRACCIÓN DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa al denegarse la pericial admitida.- La misma diligencia de prueba que se cita en el motivo primero de este recurso, se articula también como motivo de casación por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por infracción del artículo 24 de la Constitución Española y en consecuencia se declare la nulidad de la sentencia y se proceda a celebrar un nuevo juicio al impugnante, previa la práctica de la prueba denegada.- MOTIVO TERCERO.- Por diligencia de reconocimiento en rueda viciada desde el inicio. No se permitió por el juez instructor que constara ninguna circunstancia y frente a las sospechas del letrado, éste solo pudo insertar la protesta manuscrita que consta en el acta.- Al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Criminal, en relación con el 369 del mismo cuerpo legal. Así mismo, se ampara este motivo en el art. 24.2 de la Constitución en relación al art. 5.4 de la L.O.P.J. que lo autoriza.- MOTIVO CUARTO.- Falta de ratificación del reconocimiento en rueda en la vista oral a pesar de estar protestada y concurrir las otras circunstancias antedichas.. Autoriza este motivo el art. 849.1 de la L.E.Criminal, en relación con el 369 del mismo cuerpo legal. Así mismo, se ampara este motivo en el art. 24.2 de la Constitución en relación al art. 5.4 fe la L.O.P.J. que lo autoriza.- Igualmente vulnera la jurisprudencia citada, sobre la necesidad de ratificación de la diligencia en el acto del juicio oral.- MOTIVO QUINTO.- Infracción por error en la apreciación de la prueba. Al no apreciar la eximente completa o subsidiariamente la atenuante muy cualificada de trastorno mental transitorio por padecer el acusado una esquizofrenia.- Autoriza este motivo el art. 849.2 de la L.E.Criminal, entendiéndose inaplicados art.

   8.1 Código Penal anterior y 20.1 del C.P. actual. Eximente de trastorno mental transitorio .- MOTIVO SEXTO.- Infracción por error en la apreciación de la prueba al no apreciar la eximente completa o subsidiariamente la atenuante muy cualificada de intoxicación por el consumo de bebidas alcohólicas u otras sustancias psicotròpicas.- Se da por reproducida la alegación inicial del motivo anterior, respecto al concepto de documento casacional, en aras de evitar reiteraciones.- Autoriza este motivo el art. 849.2 de la L.E.Criminal, entendiéndose inaplicados art. 8.1 Código Penal anterior y 20.2 del C.P. actual. Exi mente de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 5 de Octubre de 2000, con la asistencia del Letrado Sr. D. Pedro L.G. en representación del recurrente Jesús O.S., que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.

PRIMERO.- Para adecuar los hechos enjuiciados a los diferentes motivos casacionales que se contienen en el escrito de formalización del recurso, es necesario partir de la base de que tales hechos, por los que fué condenado el recurrente, comprenden, en esencia, dos sucesos perfectamente diferenciados que es necesario describir como antecedentes aunque sea de manera muy breve y cuyos sujetos pasivos o víctimas también son distintos. Así tenemos: 1º. El día 19 de julio de 1.995 el acusado se entró con C.B.A en una cabina telefónica y como comprobase que la joven iba sola, después de amenazarla seriamente, la sacó de allí, la llevó a un descampado " obligándola a desnudarse y a que se la chupara". 2º. El 1 de octubre del mismo año encontró a una pareja de novios, F.A.E y A.B.T, y cuando se hallaban en un lugar solitario les amenazó con el cuello roto de una botella de cristal exigiendo al varón que le entregase el dinero que tuviera entregándole éste 800 pts., y al mismo tiempo los obligó a que se desnudaren, y una vez la mujer boca arriba trató de penetrarla lo que no consiguió por "desviar aquélla el pene hacia la tierra", Después se dirigió con la chica a una casa abandonada obligándola a que le "hiciera una felación y después otra".

La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de un delito de robo con violencia, un delito de agresión sexual y tres delitos de "agresiones sexuales de violación". Puesto en conjunción este fallo con los hechos probados es claro deducir que uno de los delitos de agresión sexual "con violación" corresponde al primer suceso que hemos descrito y el resto al segundo.

SEGUNDO.- El escrito de formalización, aunque en él no se especifica de manera clara, se divide en seis motivos y parece ser que el primero, el segundo, el quinto y el sexto se están refiriendo a todos los hechos enjuiciados al tratar de demostrar las deficiencias psíquicas del encausado a través de la aplicación de una semi eximente o, incluso, de una eximente completa. Por el contrario, los motivos tercero y cuarto hacen relación únicamente al primer hecho de los descritos por existir irregularidades en el reconocimiento en rueda hecho por la víctima, su falta de ratificación y, en conjunto, la falta de pruebas inculpatorias.

TERCERO.- El primer motivo de los interpuestos parece alegarse por quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haberse denegado una diligencia de prueba consistente en un informe pericial presentado por escrito en su momento procesal oportuno. Decimos que parece alegarse por quebrantamiento de forma porque de manera incoherente, absurda y sin motivación alguna se dice al final que "así mismo se ampara el presente motivo en el artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J.".

Con independencia de esta disgresión expositiva, la realidad es que el motivo carece de toda virtualidad impugnatoria, dado que: a) Esa prueba que se dice denegada consistía únicamente en una pericia, presentada por escrito, y emitida por el Dr. Francisco T.R., pero que se refería únicamente en un resumen de la pericia emitida por otros facultativos y, por ende, repetitiva y sin valor alguno, pués se trataba de lo que podríamos denominar un informe pericial "de referencia". b) En todo caso ese posible defecto formal denunciado quedó perfectamente solventado en cuanto, aún rechazándose esa prueba pericial anticipada, la Sala permitió, y así se hizo, que los diversos facultativos expresaran sus pericias en el acto del juicio oral con las plenas garantías que suponen la oralidad y la contradicción.

El motivo debe desestimarse, lo que conlleva la desestimación del segundo de los alegados que contiene idéntica impugnación, aunque esta vez su enunciado se refiera de manera poco adecuada y sin motivación necesaria a la casación por infracción de Ley.

CUARTO.- El motivo quinto tiene su sede procesal en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba por "inaplicación del artículo 8.1 del Código Penal anterior y 20.1 del Código Penal actual", requiriéndose la aplicación de la eximente completa de trastorno mental transitorio.

En primer lugar, aunque pudiéramos considerar que los informes periciales constituyan prueba documental a estos efectos casacionales, de su examen no puede inferirse de modo alguno ese error de hecho, pués de los mismos, que fueron tenidos en cuenta por la Sala de instancia, lo único que se deduce es la existencia de una eximente incompleta de "enfermedad mental" que (por cierto de modo muy generoso) fué apreciada por el Tribunal "a quo". Es verdaderamente extraño, por tanto, que ahora se pueda alegar que el encausado sufría de una completa esquizofrenia porque padecía "un trastorno de conducta" o se la apreciaban simples "síntomas de carácter sicótico".

Se rechaza el motivo que, además, pudo ser inadmitido "a límine" por falta de fundamento y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley procesal.

QUINTO.- El sexto motivo es muy parecido al anterior aunque esta vez referido a que la eximente incompleta que se propugna tiene su base en la intoxicación total por el consumo de bebidas alcohólicas.

Su falta de fundamento es aún más apreciable, pués de ninguna prueba, incluidos los informes médicos, puede deducirse que esa intoxicación pudiera producir en el agente comisor la total anulación de sus facultades volitivas e intelectivas.

Se rechaza el motivo.

SEXTO.- Los motivos tercero y cuarto que, como hemos indicado, se refieren al primero de los hechos que se describen en la narración fáctica de la sentencia, han de ser examinados de manera conjunta en cuanto ambos se fundamentan en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por haberse conculcado el artículo 24.2 de la Constitución.

Hemos de empezar por decir que tales motivos no apelan directamente al principio de presunción de inocencia (como debía haberse hecho) ya que únicamente se están refiriendo a que, de un lado, la diligencia de reconocimiento en rueda no fué practicada con las debidas garantías y, de otra, que tal reconocimiento no fué ratificado en vía judicial. Ello (sobre todo lo segundo) puede ser cierto, pero creemos que la verdadera voluntad impugnatoria consiste en alegar la falta de pruebas de cargo y, por tanto, la presunción de inocencia, principio presuntivo al que en realidad hemos de ceñirnos en nuestros razonamientos, evitando así, en favor del reo, lo poco concreto, por disperso, que nos ofrece el recurso de formalización del recurso.

En este sentido, y de un examen detenido de lo actuado en autos, según nos permite el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sólo existen como pruebas, según viene a reconocer la propia Sala sentenciadora, las siguientes: el haber sufrido l a presunta víctima hematomas en codo, brazo y una erosión en cara interna del muslo; haber utilizado el mismo "modus operandi" que en el segundo de los sucesos cuya realidad por nadie ha sido puesta en duda; y el testimonio de la madre de la presunta víctima.

Entendemos que ninguna de esas pruebas son suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia pués, incluso, no representan por sí solas ni siquiera una simple prueba indiciaria, pudiendo haber servido únicamente para completar o reforzar una prueba directa o de cargo de verdadero contenido inculpatorio, prueba ésta inexistente en cuanto que la víctima, como único testigo que presenció lo sucedido, no prestó declaración ni en fase sumarial ni en el acto del juicio oral, no pudiéndose suplir sus manifestaciones con las efectuadas por su madre por ser ésta un testigo puramente referencial y sin valor suficiente para aceptarle como prueba única.

Y es que si estamos diciendo en supuestos como el presente que es suficiente, dadas las características de estos delitos, la declaración inculpatoria de la persona que ha sufrido el ataque sexual, siempre que sea coherente, firme y sin fisuras, no es de recibo prescindir de tal declaración supliéndola por un testimonio de referencia y por otros datos cuya relación de causa a efecto es muy dudosa.

Se deberá, por tanto, a través del principio de presunción de inocencia, dar lugar a estos dos motivos absolviendo al recurrente de uno de los tres delitos por agresiones sexuales a los que fué condenado.

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR EN PARTE al recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, interpuesto por la representación del acusado JESUS O.S., y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito de robo, agresión sexual y violaciones. Declaramos de oficio las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes.

En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción número uno de Murcia, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma Capital y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha y que fué seguida por delito de robo, agresión sexual y violaciones, contra el procesado JESÚS O.S., con D.N.I. ----------, nacido el día 24 de diciembre de 1970, de estado civil soltero, hijo de Antonio y de Victoria, natural y vecino de Murcia, con domicilio en Puente Tocinos, Carril de los Canos, número 54, con escasa instrucción, pensionista, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 1 de octubre de 1995 al 7 de octubre de 1996, y desde entonces en situación de libertad provisional, de insolvencia declarada; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio G.A., hace constar los siguientes:

y

H E C H O S P R O B A D O S

Se admiten los que se contienen en la sentencia recurrida con excepción de los sucedidos el día 19 de julio de 1.995 y descritos en la narración fáctica en el primero de sus apartados.

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, se deberá absolver al acusado de uno de los tres delitos de violación por los que fué condenado.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado JESÚS O.S. de uno de los delitos de violación por los que fué condenado, declarando de oficio las parte proporcional de las costas causadas.

En cuanto no se oponga a lo anterior se admite y da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.