STS 1431/2005, 27 de Noviembre de 2005
| Ponente | JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR |
| ECLI | ES:TS:2005:7142 |
| Número de Recurso | 1158/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1431/2005 |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Carlos contra Sentencia núm. 327 de 17 de marzo de 2004 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 12328/2001 dimanante del Sumario núm. 14/2001 del Juzgado de Instrucción núm. 2 del Prat de Llobregat seguido contra mencionado recurrente por delitos de agresión sexual, abuso sexual, exhibicionismo y relativo a la prostitución; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Pérez de Rada González de Castejón y defendido por el Letrado Don Juan Carlos García Izquierdo.
PRMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 del Prat de Llobregat instruyó Sumario núm. 14/2001 por delitos de agresión sexual, abusos sexuales, exhibicionismo y relativo a la prostitución, contra Carlos y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de marzo de 2004 dictó Sentencia núm. 327, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el procesado Carlos de 50 años de edad y carente de antecedentes penales, ejercía las funciones de Conserje en la biblioteca municipal sita en la calle Ramón Llull de El Prat de Llobregat. En el mes de enero de 1998 aprovechando la ocasión de que el menor Inocencio, nacido el 23 de marzo de 1984 alumno del Instituto Riera Baixa de la misma localidad, comenzó a acudir a la biblioteca, el procesado llevado por un ánimo libidinoso, arguyó el plan de ganar la confianza de Inocencio y día a día, fue trabando amistad con el menor invitándole con bebidas de coca cola y, en ejecución de dicho plan, cometió los siguientes hechos:
En las ocasiones que no había nadie más en el centro le mostraba revistas de contenido sexual, hasta que un día no determinado de 1998 después de enseñarle dichas revistas, le pidió que entrara en los lavabos de la biblioteca y una vez en el interior le dijo que se bajara los pantalones y al negarse el menor fue el propio Carlos quien le bajó los pantalones y la ropa, interior, empezando a tocarle y a continuación cogiéndole por la espalda intentó la penetración anal sin conseguirlo ante la resistencia y fuerza opuesta del menor, una vez hecho esto, le regaló una revista pornográfica.
Posteriormente a estos hechos, el procesado fue cambiado de lugar de trabajo a las oficinas del Ayuntamiento en la calle mayor, por lo que no hubo contacto con el menor Inocencio hasta aproximadamente un año después, cuando el menor pasaba por delante de las oficinas municipales, el procesado le llamó desde el interior invitándole a visitarle en su lugar de trabajo, cosa que el menor hizo, recibiéndo por cada visita entre 200 y 500 pesetas entre semana y si iba los sábados el procesado le daba 1000 pesetas.
A partir de ese tiempo desde 1999 al mes de abril de 2000 el procesado no cesó en su conducta para con el menor pues cada sábado, recogía al menor con una furgoneta y se trasladaban a una vivienda sita en la CALLE000, núm. NUM000 o bien a la torre que el procesado cuidaba en la localidad de Begues, y una vez allí, continuaba con las practicas sexuales de masturbación, felación y tocamientos, intentando realizar el coito anal todas las veces que estuvieron en la casa, negándose a ello el menor, consiguiendo el procesado, sin embargo, en tres ocasiones penetrar analmente al menor, pagándole por estos hechos, bien directamente una cierta cantidad de dinero y también en una ocasión dejándole a nombre del menor Inocencio un sobre conteniendo 1000 pesetas para que éste lo recogiera en un bar llamado "La Colmena" de la misma localidad de el Prat de Llobregat.
No se ha probado que el procesado empleara violencia física o intimidación para conseguir el consentimiento del menor Inocencio para realizar los actos descritos anteriormente frente al mismo."
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales y otro relativo a la prostitución, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de siete años y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. por el primer delito y a las penas de dos años y siete meses de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de seis euros e inhabilitación absoluta durante siete años por el segundo delito, y al pago de las costas procesales sin incluir las de la Acusación Particular.
Por la vía de la responsabilidad civil abonará a Inocencio en 60.000 euros como indemnización de perjuicios.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra. Vista la contradicción de las declaraciones de Ernesto, Jesús Carlos, Ildefonso y Luis Enrique en instrucción y en el juicio oral dedúzcase testimonio de todos ellos a remitir al Juzgado de Decano de Instrucción por si constituyera falso testimonio.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Carlos, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Carlos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista pública y se opuso a todos los motivos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de noviembre de 2005.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección séptima, condenó a Carlos como autor criminalmente responsable de dos delitos, uno continuado de abusos sexuales, y otro relativo a la prostitución, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial, se formaliza este recurso de casación por el acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
En función de la poca ortodoxia en la técnica casacional empleada por el autor del recurso, sin una determinación clara acerca de los cauces empleados en la formulación de los dos motivos esgrimidos, y sin un previo extracto de su contenido, conforme exige el art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, hemos de acudir al escrito posterior presentado por el mismo, con fecha 11-12-2004, unido al rollo de Sala, en donde se aclara que el primer motivo lo ha sido por el cauce autorizado por el art. 849-1º de la propia Ley adjetiva penal, y el segundo, por la vía autorizada por el art. 849-2º de la misma. Con estos parámetros previos, daremos ahora respuesta casacional a tales censuras casacionales.
Comenzando, pues, por el segundo motivo, formalizado, como decimos, al amparo del art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como "error facti", lo primero que comprobamos es que no se invoca documento alguno literosuficiente, sino una serie de consideraciones acerca de la actividad probatoria llevada a cabo en sede del plenario, poniendo de manifiesto ciertas declaraciones, como la afirmación del policía local, sobre la recogida de un sobre dirigido al menor, la declaración de Manuel Villa Montes, dueño del bar en donde dejó el acusado el expresado sobre (que contenía mil pesetas y que tenía la mención exterior: José, como determinación de su destinatario), "el resto de las pruebas testificales", o "en cuanto a los testigos de esta parte", para terminar refutando algunos de los razonamientos jurídicos (sustantivos) de la Sala sentenciadora de instancia, lo que evidentemente se encuentra extramuros de un motivo por error en la apreciación probatoria. Desde este plano formal, el motivo no puede prosperar, pues las declaraciones testificales no pueden sustentar un motivo como el esgrimido, según doctrina jurisprudencial, constante y reiterada de esta Sala Casacional.
Aún cuándo se reconduzca por vía de la vulneración de la presunción de inocencia, tampoco. La prueba de cargo sustancial se ha basado en la declaración del menor, víctima de los hechos enjuiciados, junto a otros elementos probatorios que han corroborado sus afirmaciones.
En este sentido hemos declarado en nuestras Sentencias 31/2005, de 24 de enero, y 715/2003, de 16 de mayo, que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo procesal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos especializados), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber.
No basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.
Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. El menor prestó una declaración persistente y verosímil sobre los encuentros con el acusado, persona de mucha más edad que él, conserje de la biblioteca municipal, y después empleado del Ayuntamiento de El Prat de Llobregat, llevándole a los lavabos, en donde le bajó los pantalones realizándole tocamientos y felaciones de claro contenido sexual, más tarde en un piso y después en una torre, de cuya limpieza se encargaba, hasta conseguir penetrarle analmente hasta en tres ocasiones, entregándole diversos regalos (como una bicicleta, que después retiraría de su propia casa), revistas de contenido pornográfico y dinero (cantidades que oscilaban entre 200, 500 y 1000 pesetas), que dejaba en su sobre a su nombre en un bar denominado "La Colmena". Sobre la veracidad de la declaración del menor, fueron practicados dos informes periciales, rendidos por el Dr. Jose Ramón, de la Unidad Funcional de Abusos de Menores del Hospital San Juan de Dios, y por parte de la psicóloga Concepción, los cuales manifestaron en el juicio oral, como puede leerse en el acta, y así lo recogen los jueces "a quibus", que "están convencidos de la alta probabilidad de la verdad de los hechos en su concepto", que "el discurso del chico no era contradictorio", que "no hay capacidad de fabulación o mentira", y respecto a su capacidad intelectual, que es inferior a la normalidad y que está "rozando el bordeline". El Tribunal también valoró la declaración de la madre del menor, que corroboró las referencias que tenía al respecto, y el dato objetivo del "sobre" que el acusado dejó en expresado establecimiento, conteniendo 1000 pesetas, y a nombre de "José", que coincide con el nombre de pila del menor abusado, como declaró igualmente el dueño de dicho bar, explicando el acusado que tal "sobre" lo había encontrado en un contenedor, que no se había fijado en el nombre, pero que casualmente coincidía con el del menor. En definitiva, los elementos probatorios, enervan sobradamente el derecho constitucional a la presunción de inocencia del ahora recurrente, y en cuanto a la valoración probatoria, no podemos adentrarnos, en función del contenido del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y más allá no se extiende nuestro control casacional.
El primer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no formula, dadas las carencias que expusimos más arriba, un concreto reproche casacional, pero el recurrente denuncia los límites e interferencias legales entre el delito de abusos sexuales y aquel relativo a la prostitución, por el que ha sido condenado.
De los hechos probados, intangibles en esta instancia casacional, puede deducirse meridianamente que el menor, en modo alguno consintió las relaciones sexuales a las que le obligaba el recurrente, ni cuando era menor de 13 años, y su consentimiento era irrelevante a efectos penales, ni cuando superó esa edad, y se vio forzado a causa de una clara posición de superioridad y prevalimiento del acusado, derivada tanto de la ostensible diferencia de edad, como de su posición como conserje de la biblioteca, de la que continuó aprovechándose con posterioridad, obteniendo la confianza del menor como consecuencia de los regalos que le proveía, y de la debilidad de sus resortes mentales, pues la víctima tenía "una inteligencia baja, rozando el bordeline, así como una personalidad influenciable y vulnerable". El Tribunal de instancia aplicó la agravante específica contenida en el art. 180.3ª del Código penal, esto es, "cuando la víctima sea una persona especialmente vulnerable, por razón de su edad, enfermedad o situación", por expresa referencia a los apartados 1 y 2 del art. 182, que constan en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida. La penalidad no ha sido discutida por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, que se han aquietado ante dicha resolución judicial, pero se observa que deja de aplicarse el contenido agravatorio de la continuidad delictiva, en tanto se ha situado la individualización penológica en 7 años y 1 día de prisión.
En orden al segundo delito, el relativo a la prostitución, que se define en los arts. 187, apartados 1 y 2, del Código penal, la conducta delictiva se refiere al que "induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz", que el Tribunal de instancia lo relaciona con la obtención del consentimiento del menor "con la entrega de regalos y dinero", señalando, en consecuencia, que con ello "concurren los requisitos del tipo penal citado", sin mayores indagaciones jurídicas, y sin concretarse tampoco en cuál de los verbos nucleares del tipo se había acomodado la conducta del acusado. Desde luego que la prostitución, que puede debe definirse (a falta de una definición legal en el Código penal), como la venta o prestación del cuerpo propio para la realización de actos de contenido sexual, a cambio de precio o de otros favores, entra en concurso normativo (por consunción: art. 8 del Código penal), con la actividad de abuso sexual llevada a cabo por el propio autor del delito, aunque para conseguir sus propósitos delictivos, se valga de regalos o de entregas de dinero, como es el caso, pues en la prostitución e igualmente en la corrupción de menores, debe observarse una cierta actividad de tercería, de modo que la prostitución se induce, promueve o favorece en relación con la actividad de la víctima dirigida a la satisfacción de deseos sexuales de otras personas, terceros en dicha relación, que ordinariamente son los que satisfacen el pago de la prestación de servicios de dicha naturaleza, en parangón muy próximo con lo acordado en Junta General para la Unificación de Criterios, en esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, con fecha 9 de febrero de 2005, cuando se mantuvo, relación con la conducta delictiva que se aloja en el art. 189 del Código penal, lo siguiente: "en principio sólo será sujeto activo del tipo de corrupción de menores previsto en el art. 189.4 CP. el que realice una actividad de tercería respecto a la conducta típica prevista en el mismo".
La jurisprudencia (STS 1816/2001, de 15 de octubre), ha sido sensible a los factores internacionales e internos que han llevado a la penalización y criminalización de determinados supuestos de prostitución y han fijado su atención, en los componentes criminológicos y sociológicos que rodean este mundo. Desde una perspectiva criminológica, se dice en la Sentencia de 4 de junio de 1993, que en nombre de la libertad sexual no puede concederse carta de impunidad, en el vigente dispositivo legal, a los que hacen de la prostitución ajena un medio de vida y explotación lucrativa. Desde el punto de vista sociológico, en los tipos penales que describen los delitos relativos a la prostitución, se deben incluir aquellas conductas que utilizan medios captatorios y sugestivos y aprovechan una situación de prevalimiento y abuso frente a mujeres, que no cuenten con recursos económicos, y que proceden de estratos socioculturales degradados, careciendo de apoyo social disuasorio (Sentencia de 21 de junio de 1993). En definitiva, este delito requiere la explotación sexual y económica de la víctima, pero queda desplazada cuando es el propio autor de los abusos sexuales el que se vale de su superioridad y vulnerabilidad de aquélla para conseguir sus propósitos sexuales, aunque, como dijimos, se valga de dinero para gratificar tales prácticas, sin introducción de terceros en la relación citada, lo que sí originaría la explotación dicha y el correspondiente delito añadido relativo a la prostitución.
De los hechos probados no puede, pues, mantenerse este delito, a pesar de los contornos que se dibujaban indiciariamente con una prueba basada en una multitud de testigos menores, pero que no pudo ser probada, ni consiguientemente llevada al relato histórico de la sentencia recurrida, que únicamente quedó conformado con la actuación practicada exclusivamente frente al menor víctima, al que ya hemos hecho referencia.
Conforme a esa interpretación, y a las razones anteriores, hemos de dejar sin efecto la condena por el delito comprendido en el art. 187, apartados 1 y 2, del Código penal, dictando segunda sentencia en este sentido, con estimación parcial del recurso.
Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Carlos contra Sentencia núm. 327 de 17 de marzo de 2004 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que será sustituida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 del Prat de Llobregat instruyó Sumario núm. 14/2001 por delitos de agresión sexual, abusos sexuales, exhibicionismo y relativo a la prostitución, contra Carlos, hijo de Francisco y Josefa, natural de Prat de Llobregat (Barcelona), vecino de Viladecans (Bacelona) de profesión Conserje del Ayuntamiento, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 17 de marzo de 2004 dictó Sentencia núm. 327, la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y abajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe absolverse a Carlos del delito relativo a la prostitución por el que fue condenado en la instancia, con la pertinente declaración de costas procesales de oficio en su proporción.
Que manteniendo y dando por reproducida la condena a siete años y un día de prisión por el delito continuado de abusos sexuales impuesta por el Tribunal de instancia, en sus propios términos, debemos de absolver y absolvemos a Carlos del delito relativo a la prostitución, declarando de oficio la mitad de las costas procesales de la instancia.
En lo restante, incluida la responsabilidad y demás pronunciamientos, se mantiene la Sentencia recurrida en sus propios términos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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