STS, 3 de Octubre de 1998

PonenteD. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso3357/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución 3 de Octubre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que lo condenó por un delito de prevaricación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Barreiro Teijeiro.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Noya, instruyó sumario con el número 30/96, contra el procesado Donatoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 31 de Julio de 1.997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el acusado Donato, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, DIRECCION000de La Cofradía de Pescadores "San Bartolomé" de Noya, dictó sin que hubiera precedido para ello expediente ni procedimiento alguno ni se hubiera dado audiencia al interesado, en fecha 27 de Enero de 1.996 resolución por la que acordaba imponer una sanción de 10.000 pts., a la socia de la cofradía Consuelo, careciendo de base legal que amparara la imposición de sanción pecuniaria, no prevista estatutariamente, acordando asímismo, pese a que conocía perfectamente que obraba ilegalmente al imponer dicha multa, ejecutar inmediatamente la resolución para lo que dispuso practicar la retención de pesca en cantidad suficiente para cubrir la sanción, procediendo a retener los cheques expedidos a nombre de la citada socia a 25 de Enero y 1 de Enero por importe de 5.519 pts., y 2.926 pts., respectivamente, correspondientes a las retribuciones por venta de marisco de la última semana del mes de enero.

    A raíz de tales hechos la interesada interpuso una denuncia el 1 de Febrero contra el patrón mayor de la cofradía en el Juzgado de Instrucción, lo que puso en conocimiento de éste, al que remitió una carta advirtiéndole de la ilegalidad de la multa y de la retención acordada.

    En el 4 de Marzo de 1.996, tras la recepción de dicha comunicación, el acusado remitió una carta a la interesada, por la que le notificaba que habiendo detectado un posible defecto formal, acordaba anular el expediente sancionador contra ella incoado retrotrayendo el trámite a la providencia de incoación del mismo, que no existía, al no haberse dictado ni antes ni con posterioridad resolución que acordara la incoación de expediente administrativo alguno, sin que tampoco conste documentada denuncia alguna del servicio de vigilancia impuesto por la cofradía para el control de la campaña marisquera, a los que en la resolución sancionadora se relataba había impedido la mariscadora el desarrollo de sus funciones.

    No consta la intervención del acusado Gustavo, secretario de la Cofradía, en estos hechos.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Donato, como responsable, en concepto de autor, de un delito de prevaricación, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo representativo de DIRECCION000o similar de Cofradías de Pescadores y del derecho de elegir y de ser elegido para los mismos durante el tiempo de la condena, con imposición de la mitad de las costas procesales devengadas y en la misma proporción las causadas por la acusación particular, y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a Gustavodel delito de prevaricación por el que estaba acusado, dejando sin efecto las medidas provisionales que pudieran haberse adoptado y con declaración de oficio de la otra mitad de costas.

    Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por pura infracción de ley del 849.1º L.E.Cr., y aplicación indebida del art. 358 antiguo.

SEGUNDO

Por infracción de ley del artículo 849.2: error facti.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la L.O.P.J., y vulneración a la P. de Inocencia art. 24.2 C.E.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 22 de Septiembre de 1.998, ¿asiste el Letrado de la parte recurrente?.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como cuestión casacional previa se planteó durante la vista del Recurso, la necesidad de pronunciarse sobre la condición de funcionario de los Patrones de las Cofradías de Pescadores, ya que la decisión de carácter negativo daría lugar a la indebida aplicación del artículo 358 del anterior Código Penal, al faltar uno de los elementos normativos del tipo.

  1. - Las Cofradías de Pescadores, que gozan en nuestro país de un gran arraigo histórico, han evolucionado a lo largo del tiempo para convertirse en el momento actual en Corporaciones de Derecho Público, reguladas por preceptos de rango legal en el ámbito autonómico. Así la Junta de Galicia, por Ley de 8 de Julio de 1.993, regula el funcionamiento de las mencionadas Cofradías, estableciendo en el artículo 1º su carácter de Corporaciones de derecho público, dotadas de personalidad jurídica y capacidad de obrar para cumplimiento de los fines y el ejercicio de las funciones que le están encomendadas, actuando como órganos de consulta y colaboración con la Administración en la promoción del sector pesquero. Por otro lado, están sujetas a la tutela de la Administración Pública Gallega, que será ejercida a través de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura.

    Puede también auto-regular su organización y funcionamiento elaborando y aprobando sus propios Estatutos que habrán de someterse a la ratificación de la Consellería antes mencionada. Entre sus funciones se encuentra la de actuar como oficina pública en lo referente a la recepción, registro y tramitación de la documentación dirigida a la Administración de la Comunidad Autónoma.

    Su carácter de corporación pública se ve reforzado por el hecho de que el artículo 3º de la Ley que a la que nos estamos refiriendo, le encomienda la función de gestionar las áreas de la zona marítima y marítimo-terrestre que les hayan sido confiadas mediante el título administrativo correspondiente expedido por la Administración, así como la misión genérica de gestionar y administrar los bienes patrimoniales que le hayan sido cedidos por cualquiera de las administraciones públicas para el cumplimiento de sus fines, además de todas aquellas funciones que les sean encomendadas por la Administración competente.

  2. - Las Cofradías cuentan con personal administrativo, proporcionado por la Junta de Galicia que mantiene su régimen jurídico funcionarial y el personal laboral que contrata directamente con cargo a sus presupuestos.

    A la cabeza de todos ellos se encuentran los órganos rectores integrados por la Junta General o Asamblea, el Cabildo o Comisión Permanente y el DIRECCION000. La vinculación de estos órganos a las previsioens del régimen administrativo general se ven claramente explicitadas en el artículo 7.3º que establece que los acuerdos y resoluciones de los órganos rectores, en cuanto están sujetos al derecho administrativo, serán susceptibles de recurso ordinario ante el titular de la Consellería de Pesca, Marisqueo y Acuicultura y, su resolución, pondrá fin a la vía administrativa.

    Estos órganos de gobierno, entre los que se encuentra el DIRECCION000, tienen potestad sancionadora como se desprende del artículo 21.2 de los Estatutos incorporados a las actuaciones, por lo que, como es lógico, tiene facultades para llevar a cabo aquellos acuerdos o decisiones que sean necesarias para hacer efectivas las sanciones impuestas.

    El régimen del procedimiento para adoptar acuerdos, establece la facultad del DIRECCION000de imponer sanciones, ajustándose al procedimiento contemplado en el artículo 50.4 de los Estatutos, es decir, la apertura de un expediente y la audiencia al interesado.

  3. - El artículo 119 del anterior Código Penal y el artículo 24.2 del vigente, establecen y delimitan el concepto de funcionario público a los efectos de la aplicación de los diversos tipos penales contemplados en el texto punitivo. Ambos preceptos coinciden en su redacción al considerar como funcionario público a todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección, o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones publicas.

    Como se ha puesto de relieve por la doctrina y la jurisprudencia, el Código Penal se ha decantado por un concepto amplio de funcionario, situándose un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar este elemento normativo de varios tipos penales. Se ha destacado que el Código Penal prescinde de una afirmación categórica y precisa del concepto de funcionario al decir en el comienzo del precepto que se "considerará funcionario público" a los que se comprendan en algunos de los supuestos que describe a continuación. Los ejes rectores del concepto de funcionario a efectos penales pasan por criterios distintos. Por un lado tendrán esta consideración todos aquellos que presten servicios a entidades y organismos públicos. Pero no se agota en este criterio la atribución del concepto de funcionario en cuanto que puede venir también atribuido por el hecho de actuar sometido a la actividad de control del derecho administrativo. Como ha dicho un sector de la doctrina, se trata de un concepto nutrido por ideas funcionales de raíz juridico-politica y acordes a un concreto planteamiento politico- criminal que exige, por la lógica de la protección de determinados bienes jurídicos, atribuir las condiciones de funcionario conforme a unas funciones y metas propias del derecho penal y que sólo eventualmente pueden coincidir con las del derecho administrativo. Aplicando al caso presente, cualquiera de esta pautas definidoras, el DIRECCION000de una corporación pública que tiene las facultades que ya se han expresado y que ve sometidas sus actuaciones al control del derecho administrativo y de la jurisdicción propia reúne, sin duda, la condición de funcionario a los efectos de la aplicación del tipo penal de la prevaricación.

SEGUNDO

El motivo segundo se ampara en el nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error de hecho en la apreciación de las pruebas.

  1. - La sentencia declara probado que no existía base legal para la imposición de la sanción pecuniaria, y que además no estaba prevista estatutariamente, por lo que estima que conocía perfectamente que obraba ilegalmente al imponer la multa y ejecutar inmediatamente la resolción.

    La parte recurrente admite que actuó de una manera equivocada, al considerar que resultaba aplicable el artículo 21.1.l) de los Estatutos. Su decisión se toma en base al contenido de ese artículo y después de conocer la actitud de la denunciante. Sostiene que una vez que es consciente de haber procedido de forma errónea y defectuosa, envía una carta a la interesada admitiendo su comportamiento y procediendo a poner a su disposición las cantidades retenidas, pero no se produce la retirada de los cheques porque, según su versión, se quería juridicializar la cuestión para destituir al DIRECCION000por parte del grupo opositor a su mandato.

  2. - El artículo 21.1 l) de los Estatutos, cuyo carácter documental a efectos probatorios no puede ponerse en duda, establece que el DIRECCION000puede practicar las retenciones de pesca necesarias para que se hagan efectivas las sanciones impuestas por los órganos de gobierno de la Cofradía. La existencia de este precepto, que no ha sido tenido en cuenta por la Sala sentenciadora, varía sustancialmente el contenido del relato fáctico en cuanto que existe una base probatoria que permite afirmar que el acusado actuó en la creencia de que se estaba ajustando a las previsiones estatutarias y el hecho de que el artículo 50 de los Estatutos no contemple la sanción de multa, pone de relieve un desorden sistemático en su contenido, cuya deficiencia no puede ser imputada al recurrente. En su consecuencia habrá que modificar el hecho probado en un sentido distinto del que ofrece la redacción acordada por la Sala sentenciadora.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO

El motivo primero de la parte recurrente se ampara en el nº 1º del artículo 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por encontrar que se ha aplicado indebidamente el artículo 358 del anterior Código Penal.

  1. - Se formaliza el motivo alegando que, de los hechos que dan lugar al presente procedimiento no puede llegarse a la conclusión de la existencia del delito de prevaricación previsto en el artículo 358 del anterior Código Penal, al no concurrir ninguno de los requisitos exigidos para dar vida a dicha infracción penal.

    Sostiene que, de los hechos imputados sólo se desprende la existencia de una actuación del DIRECCION000que constituye una mera irregularidad que, una vez observada, trató de corregir, por lo que dada su escasa transcendencia y entidad debió ser depurada y corregida por vía distinta de la penal, dado el principio de intervención mínima que informa el moderno derecho punitivo. Considera que la utilización de la vía penal conlleva un uso exacerbado e incluso fraudulento del proceso penal que no se puede extender a todas las irregularidades que se produzcan en otros ámbitos, so pena de criminalizar absolutamente la actividad pública. Reconoce, por último, que su actuación pudo ocasionar perjuicios a la denunciante, pero alega que su decisión no se dictó a sabiendas de que podía ser injusta, ni por negligencia inexcusable, pudiendo la denunciante lograr la reparación y restitución de sus derechos por la vía jurisdiccional extrapenal que resulte competente.

  2. - El hecho probado, imputa al recurrente que, con fecha 27 de Enero de 1.996, acordó imponer una sanción de 10.000 pesetas a una socia de la Cofradía de Pescadores de la que era DIRECCION000el acusado, sin haber procedido previamente a la apertura de expediente ni procedimiento alguno y, careciendo de base legal que amparara la imposición de la sanción pecuniaria, imputándole que conocía perfectamente la ilegalidad de su proceder. A continuación se declara probado que la sancionada interpuso una denuncia con fecha 1 de Febrero en el Juzgado de Instrucción y envió una carta al acusado advirtiéndole de la ilegalidad de la multa y de la retención acordada. El dia 4 de Marzo siguiente, tras la recepción de dicha comunicación, el recurrente remite una carta a la interesada por la que le notificaba que habiendo detectado un posible defecto formal, acordaba anular el expediente sancionador retrotrayendo el trámite a la providencia de incoación. En este punto la Sala sentenciadora hace constar que, hasta ese momento no se había acordado la incoación y sin que tampoco exista denuncia documentada del servicio de vigilancia.

  3. - Las decisiones que adoptan las autoridades y funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones se ajustan normalmente a las previsiones legales o estatutarias que rigen el desempeño de sus actividades en el sector público. La Constitución impone como norma de funcionamiento de las Administraciones Públicas el sometimiento pleno a la ley y al derecho, lo que supone que toda decisión puede ser revisada a la luz de los principios y normas jurídicas que regulan el sector donde la actuación se ha producido. La vía normal para la impugnación de las decisiones de los funcionarios públicos es la administrativa en el proceso interno de revisión y la jurisdiccional contencioso-administrativa al finalizar la anterior si la cuestión entra en el ámbito competencial previsto por la ley de la jurisdicción.

    Sólo con carácter excepcional y específicamente restringido, la cuestión suscitada en relación con la adecuación al derecho de la resolución administrativa, puede ser derivada hacia el ámbito jurisdiccional penal, si se observa que la decisión cumple las previsiones del tipo contemplado por el Código Punitivo.

    Se ha dicho reiteradamente por la doctrina y jurisprudencia, hasta el punto de convertirse en dogma, que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos.

    En ocasiones se observa que se hace un uso abusivo, y a veces fraudulento, de la vía penal para solucionar cuestiones que deberían tener su encaje en la esfera de actuación de otros órdenes jurisdiccionales. Esta cuestión se plantea con especial agudeza en los supuestos en que el problema se enfoca hacia la posible existencia de un delito de prevaricación, uno de cuyos elementos componentes, de incuestionable carácter normativo, es el que se refiere a la injusticia o arbitrariedad de la resolución emanada de un funcionario público.

    Este elemento que tiene también un carácter objetivo debe ir acompañado de un componente subjetivo consistente en la maliciosidad inequívocamente dolosa de la actuación del funcionario.

    En relación con el componente objetivo del tipo de la prevaricación, la jurisprudencia de esta Sala viene diciendo que para calificar los hechos como constitutivos de delito no es suficiente con una mera irregularidad administrativa o una simple discordancia en la tarea interpretativa de la normas, ya que si se activara el mecanismo punitivo, ante la mera existencia de una reclamación administrativa se correría el riesgo de criminalizar la actividad entera de las administraciones públicas.

    Por ello se ha dicho retiradamente que, la contradicción del acto con el ordenamiento legal tiene que ser patente, clamorosa y flagrante. Pero no basta con la oposición al derecho de la resolución afectada sino que debe concurrir inexcusablemente un elemento subjetivo que se debe analizar en función de las circunstancias que concurren en cada caso. Este factor que se concreta por el legislador en la expresión "a sabiendas" nos indica que la conducta debe estar impregnada de un dolo específico que revele, sin lugar a dudas, la intención del funcionario de conculcar el ordenamiento jurídico dictando una resolución injusta o arbitraria. Por ello cualquier atisbo de la existencia de elementos que puedan desvirtuar la concurrencia del dolo, nos debe llevar a decisiones absolutorias de cualquier tipo de responsabilidad penal.

    En relación con este imprescindible elemento subjetivo, el hecho probado nos proporciona datos que permiten llegar a la conclusión de que el acusado actuó en la creencia que estaba apoyado por las disposiciones estatutarias que cita en el motivo primero de hecho.

    Es cierto, y así se hará constar en el nuevo hecho probado, que los estatutos en su artículo 21.2 l) establecen que entre las numerosas funciones del DIRECCION000de la Cofradía está la de practicar las retenciones de pesca necesarias para que se hagan efectivas las sanciones impuestas por los órganos de gobierno de la Cofradía, lo que acredita suficientemente que la decisión tomada estaba amparada por las normas estatutarias, lo que desvanece la creencia de que conocía perfectamente la ilegalidad de su resolución.

    Por otro lado, su comportamiento posterior evidencia que no persistió en su resolución formalmente errónea, al decidir anular el expediente sancionado e iniciarlo en legal forma. No se puede olvidar que, el repaso de las actuaciones nos muestra que la parte acusadora presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción con fecha 1 de Febrero de 1.996 y que el Juzgado, por resolución de 5 de Febrero siguiente, dictó auto de archivo por considerar que los hechos no eran constitutivos de delito y que se debía acudir a la vía administrativa. El día 22 de Febrero de 1.996 la denunciante presenta recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de archivo. Pasado a dictamen del Ministerio Fiscal, éste lo emite con fecha de 26 de Marzo de 1.996, en el sentido de solicitar la confirmación de la resolución recurrida. No obstante el juzgado, por Auto de 8 de Abril de 1.996, estima el Recurso de Reforma y deja sin efecto el auto de archivo de las actuaciones.

    De todo ello se desprende que el recurrente, antes de que se dirigiera el procedimiento contra él mismo, rectificó su decisión primitiva y ordenó encauzar el expediente sancionador con observancia de todas las formalidades legales. Para valorar la existencia del elemento subjetivo o dolo es necesario, en los delitos de prevaricación, que conste acreditado, de alguna manera, que el funcionario actuó de modo consciente y deliberado poniendo en marcha una decisión o resolución en la que no solamente existen irregularidades legales de carácter sustantivo o formal sino que, están impulsadas por el ánimo o propósito de conculcar el ordenamiento. Un dato revelador de esta específica intencionalidad nos lo puede proporcionar la actuación del sujeto activo una vez que se le hace ver que se decisión no es ajustada a derecho. Si persiste en su acuerdo y no rectifica, existe una base probatoria más sólida para llegar a conclusiones inculpatorias, pero si rectifica, como sucede en el caso presente, existe por lo menos la duda favorable al reo, de que su inicial intención no era conculcar consciente y deliberadamente el ordenamiento jurídico.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

CUARTO

Estimados los anteriores motivos no es necesario entrar en el análisis del tercero en el que se alegaba la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por Donato, casando y anulando la sentencia dictada el día 31 de Julio de 1.997 por la Audiencia Provincial de La Coruña en la causa seguida contra el mismo y otro por un delito de prevaricación. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Noia, con el número 30/96 contra Donato, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Carlos Albertoy Celestinanacido el 12 de Noviembre de 1.941 en Noia, y vecino de Noia, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa de la que no estuvo privado, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Julio de 1.997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y se modifica el hecho probado en el sentido de suprimir toda la referencia a la carencia de base legal y al conocimiento de que obraba ilegalmente, diciéndose en su lugar que: " el acusado actuó en la creencia de que el artículo 21.1.l) de los Estatutos le autorizaba a imponer sanciones pecuniarias y a retener parte de la pesca para hacerlas efectivas ". Se mantiene el resto de las declaraciones de hecho.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia antecedente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Donato, del delito de prevaricación por el que venía condenado, declarando las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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