STS, 9 de Abril de 2001
| Ponente | BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE |
| ECLI | ES:TS:2001:2995 |
| Número de Recurso | 2524/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Carlos José contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito de malversación de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.
-
- El Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 310/97 contra el procesado Carlos José y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 14 de abril de 1999 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"El 20 de febrero de 1992 el acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue designado depositario, aceptando el cargo y siendo instruido de las advertencias legales en caso de incumplimiento, de los siguientes bienes:
-
- Ordenador APPLE Macintosh Classic nº serie NUM000
-
- Impresora Laser marca APPLE NT nº NUM001 "
-
- Máquina de escribir eléctrica XEROX - 6001 RX nº
NUM002
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- Ordenador INVES PC - 640 con pantalla, teclado y ratón
ARTEC
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- Ordenador APPLE Macintosh IICI nº NUM003
-
- Ordenador Macintosh NUM004
-
- Ordenador Macintosh IISI con pantalla de 21 nº
NUM005
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- Impresora Laser AGFA 03400PS
-
- Ordenador APPLE Macinytosh Classic nº NUM006
-
- Fotocopiadora XEROX nº NUM007
-
- FAX XEROX-7007 nº NUM008
-
- Mesa de dibujo con luz
-
- 7 Mesas de oficina gris claro con bordes en gris oscuro
-
- Mesa de despacho negra con ala.
todos ellos embargados por la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante providencia dictada esa misma fecha, en expediente de apremio por deudas a la Seguridad Social por la cuantía de 1.760.026 ptas. instruido contra la empresa DIRECCION000 ., sita en la C/ DIRECCION001NUM009 . de Bilbao, de la cual era el acusado su representante y director.
En fecha indeterminada el acusado sin comunicación previa a dicha Unidad trasladó el domicilio de la mencionada mercantil a la C/ DIRECCION002 , NUM010 , por lo que, cuando funcionarios pertenecientes a esa Unidad de Recaudación fueron el día 1 de febrero de 1995 a notificar a Carlos José la subasta de los bienes embargados prevista para el día 13 de febrero de 1995, tras comprobar que la mencionada mercantil había abandonado el local en la C/ DIRECCION001NUM009 ., debieron trasladarse al día siguiente (2 de febrero) al domicilio del acusado que rehusó coger la notificación y no quiso dar razón de los bienes, habiéndolos sustraído.
Los bienes embargados habían sido tasados en la cantidad de 2.961.932 ptas. No obstante, los bienes relacionados en los números 2, 5 y 7 eran propiedad de Mercantil UNITER LEASING, S.A. que los había arrendado a la empresa RÍA COMUNICACIÓN E IMAGEN, S.L., en el mes de diciembre de 1991, a través de la suscripción de un contrato de arrendamiento financiero-leasing.
Con posterioridad, los días 23 y 26 de diciembre de 1996, Carlos José hizo entrega a la Tesorería general de la Seguridad Social de los bienes embargados a excepción de los relacionados en los números 2, 11, 14 y entregó el ordenador INVES relacionado en el número 4 si bien en lugar de pantalla, teclado y ratón ARTEC entregó pantalla y teclado marca GAS sin el ratón.
Los bienes embargados fueron tasados en la cantidad de 2.961.932 ptas.
En cualquier caso, aun descontando el importe de estos tres bienes, el valor del resto de los embargados excedía de 500.000 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José como autor responsable de un delito de malversación de bienes en su modalidad de quebrantamiento de depósito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR E INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR SEIS AÑOS Y UN DÍA, pago de costas procesales; debiendo abonar a la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 1.760.026 pesetas como indemnización de perjuicios, con aplicación del art. 921 LECr.
Procédase a reclamar del Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Bilbao la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a Derecho.
Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Al amparo del art. 849-1º LECr. por indebida aplicación del art. 399 CP. 1973.
Al amparo del art. 849-1º LECr., por indebida aplicación del art. 399 CP., en relación con el art. 394-3º del mismo cuerpo legal, ambos del CP. 1973, en relación a su vez con el art. 2-2º CP. vigente.
Al amparo del art. 849-1º LECr. por falta de aplicación del art. 4322-1º CP. 1995, en relación con el art. 435-3º del mismo cuerpo legal, en relación a su vez con el art. 2-2º CP. 1995.
Al amparo del art. 849-1º LECr. por falta de aplicación del art. 21-5º CP. 1995.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 2 de abril de 2001.
Sostiene en primer lugar el recurrente que la aplicación del art. 399 CP. 1973 requiere que no es suficiente con la instrucción de las responsabilidades que incumben al depositario designado por autoridad competente en caso de incumplimiento, sino que es imprescindible que "es necesaria la constancia de las concretas instrucciones efectuadas".
El motivo debe ser desestimado.
El motivo pudo haber sido inadmitido a trámite por aplicación del art. 884,3º LECr., dado que los hechos probados aparecen explicitados en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia recurrida y en ellos se hace constar que la diligencia de embargo contiene una clara referencia a las responsabilidades penales que incumben al depositario en caso de incumplimiento. Por lo tanto, en esta fase del procedimiento cabe la desestimación con dicha base legal.
Los motivos segundo y tercero constituyen una unidad y deben ser tratados conjuntamente. La Defensa del recurrente sostiene que debió ser aplicado, como ley más favorable al acusado, el art. 435.3º CP. vigente, en lugar del art. 399 CP. 1973. El Fiscal apoyó la pretensión del recurrente.
Ambos motivos deben ser estimados.
Tiene razón el Fiscal cuando dice que el recurrente no fue oído en la instancia sobre qué ley estima más favorable. Sin embargo, en la medida en la que ello queda claro en escrito de formalización del recurso, la falta de audiencia en la instancia carece de relevancia, pues es suficiente con que el punto de vista del acusado quede claro antes de la decisión definitiva del proceso.
Aclarado lo anterior, lo cierto es que la sentencia se refiere a un hecho de valor indeterminado, pero seguramente superior a 500.000 ptas., razón por la cual era aplicable la pena prevista en el art. 394.3º CP. 1973, es decir, prisión mayor (= 6 y un día a 12 años de privación de libertad). Si se aplica el CP. vigente, la pena aplicable debería ser de tres a seis años de prisión e inhabilitación absoluta de seis a diez años.
Teniendo en cuenta que en el caso no han concurrido circunstancias agravantes y que el Tribunal a quo no estimó que concurriera circunstancia alguna que permitiera superar el mínimo de la pena, es claro que el mínimo de la pena privativa de la libertad del derecho vigente es más favorable al acusado. Cierto es que cabe tener presente, como lo ha hecho la Audiencia, que el antiguo Código permite redenciones de pena que pueden incidir sobre la que finalmente debería cumplir el recurrente. Sin embargo, teniendo en cuenta su petición ante esta Sala y el hecho de que las redenciones no son de carácter automático, se debe declarar que la pena más favorable es la prevista en el Código vigente.
El restante motivo del recurso, también apoyado por el Fiscal, se basa en la falta de aplicación del art. 21.5º CP. La queja del recurrente tiene su razón de ser en la forma en la que con su acción disminuyó el daño causado a la Administración, dado que salvo tres de los bienes embargados (una impresora, un aparato de fax y una mesa de despacho), fueron entregados a la Tesorería de la Seguridad Social.
El motivo debe ser estimado.
El art. 21.5 CP. se basa en la realización de un "actus contrarius" al delito que implica un reconocimiento de la norma vulnerada por éste y en la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor. Es decir, se trata de una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida.
En un caso como el presente, en el que el autor ha realizado una reparación casi total del daño causado por el delito cometido, es evidente que se cumplen las exigencias que acabamos de reseñar, así como las condiciones formales que establece el art. 25.5º CP. En efecto: la restitución de los bienes embargados se produjo con suficiente anterioridad a la apertura del juicio oral.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos José contra sentencia dictada el día 14 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo por un delito de malversación de bienes: y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 6 de Bilbao se instruyó sumario con el número 310/97-PA contra el procesado Carlos José en cuya causa se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 14 de abril de 1999 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos José como autor responsable de un delito de malversación de bienes en su modalidad de quebrantamiento de depósito con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del art. 21.5ª CP. a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y SEIS AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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