STS 1248/2005, 2 de Noviembre de 2005
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2005:7163 |
| Número de Recurso | 2144/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1248/2005 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cinco.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Pedro Miguel y Marcos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera de fecha 9 de julio de 2004. Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes los arriba mencionados, representados por el procurador Sr. Navarro Gutiérrez. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 1 de Lucena instruyó sumario 1/2000, por delito de agresión sexual y contra la integridad moral contra Pedro Miguel y Marcos y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2004 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 23'30 horas del día 6 de febrero de 2000, los procesados Pedro Miguel y Marcos, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron a la localidad de Alameda (Málaga) en un vehículo matrícula X-....-XZ propiedad del padre de Pedro Miguel y conducido por éste y se encontraron con Jose Pedro, vecino de Corcoya (Sevilla), de 52 años de edad, de bajo coeficiente intelectual y adicto al alcohol que se dedica a vagabundear por los pueblos de la zona y que en otras ocasiones ya había sido objeto de vejaciones lo que conocían los procesados, quienes le invitaron a que los acompañase a los pueblos de Benamejí y Lucena a lo que éste accedió.- Tras aceptar la invitación se dirigieron al pub "Rocamblu" de Benamejí donde los procesados se encontraron con varios amigos, entre ellos los menores Germán y Juan Antonio, que ya han sido condenados por estos hechos por el Juzgado de Menores de Córdoba, a quienes les propusieron que les acompañasen en su coche y con Jose Pedro a otros pub.- Desde ese momento el menor Germán, que se apercibió de las circunstancias personales de Jose Pedro, comenzó a increparlo manifestándole que se lo iba a "follar" y que "tenía un culo muy bonito" a la vez que continuamente le propinaba empujones y golpes por todas las partes del cuerpo ante la oposición de aquél que reiteradamente le decía que le dejara en paz; mientras que el otro menor y los procesados, se mofaban con la citada conducta al producirle la misma diversión y risa.- Posteriormente los procesados junto con los dos menores e Jose Pedro, se dirigieron en el vehículo antes citado al pub "El Cristo", en cuya puerta el mencionado Germán proseguía con la conducta antes citada tocándole el culo y las piernas a Jose Pedro pese a la resistencia de éste y ante las risas y carcajadas de los demás.- Tras permanecer en el citado pub un tiempo, durante el cual invitaron a Jose Pedro al consumo de bebidas alcohólicas calmándolo así del enojo que le producían las conductas referidas, todos ellos se dirigieron en el vehículo al club "Los Búhos", en cuya puerta y tras coger un spray líquido de limpieza que había en el interior del automóvil, cada uno de ellos fue utilizándolo sobre la persona de Jose Pedro, pintándole con el citado spray rayas en los pantalones y rociándole con el mismo a la altura de los genitales, todo ello con actitud de mofa y diversión ante el desvalimiento de la víctima. Finalizada su estancia en el citado club se dirigieron a llevar a su domicilio en la localidad de Jauja a Juan Antonio. Durante el trayecto Germán prosiguió efectuando tocamientos lascivos sobre Jose Pedro, ante la resistencia de éste, reiterando frases como "qué culo más bonito tienes", "me gusta mucho", "te tengo que follar", conducta ésta que igualmente provocaba la risa y diversión de los restantes ocupantes del vehículo.- Una vez llegaron al domicilio de Juan Antonio, el menor Germán, con la ayuda de los demás, izó a Jose Pedro y lo colgó por el abrigo que llevaba en un clavo que había en un árbol existente en las proximidades manteniendo todos ellos su actitud vejatoria de mofas y risas.- Tras dejar a Juan Antonio en su domicilio volvieron a subirse en el vehículo, colocándose los dos procesados en los asientos delanteros y ocupando los traseros Jose Pedro y el menor Germán quien, pese a la resistencia de Jose Pedro y tras propinarle un mordisco en un brazo, logró bajarle los pantalones y los calzoncillos y sentándolo encima le introdujo su pene en el ano eyaculando en él mientras los procesados, apercibiéndose de que lo que ocurría era mucho más grave que bromas y vejaciones continuaron con sus risas sin detener ni tan siquiera el vehículo lo que imposibilitaba toda posible huida de la víctima, permitiendo con tal proceder la consumación del acto.- Una vez llegados a Jauja, abandonaron a Jose Pedro a la puerta de la casa de una hermana suya, a eso de las cuatro y media de la madrugada, dándose seguidamente a la fuga.- La víctima presentaba tanto en aquél momento como todavía a la mañana siguiente: dolor en la zona anal hasta el punto de no poder sentarse, sangre en los calzoncillos, y, semen pegado a la piel y a la ropa.- cinco días más tarde, a examen médico, presentaba polierosiones en ano, glúteo y brazos, con lesión anal de un centímetro, de cuatro a cinco días de evolución, y blandura al tacto del esfínter anal, aunque sin desgarro."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Pedro Miguel y Marcos como autores criminalmente responsables de un delito contra la integridad moral y un delito de agresión sexual ya calificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a las penas de un año de prisión a cada uno de ellos por el primer delito y seis años de prisión a cada uno de ellos por el delito de agresión sexual, a que indemnicen solidariamente a Jose Pedro en la suma de seis mil (6.000) euros más los intereses legales, con la prohibición de acercarse a la víctima durante cinco años y al pago de las costas por mitad.- Se aprueban los autos de insolvencia dictados por el Juzgado Instructor."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los condenados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Marcos basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo. Infracción de ley, conforme autoriza el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considerando infringidos los artículos 173, 178-179, en relación con 28 b) del Código Penal.- Tercero. Infracción de ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Quebrantamiento de forma, con base en el artículo 851, incisos 1º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- La representación del recurrente Pedro Miguel basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio constitucional de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 24,2 de la Constitución Española.- Segundo. Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación del principio constitucional de tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa.- Tercero. Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Cuarto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamietno Criminal, por violación de los artículos 178 y 179, en relación con el artículo 28 b) del Código Penal.- Quinto. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con violación, por aplicación indebida del artículo 173 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio fiscal de los recurso interpuestos los ha impugnado; la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 21 de octubre de 2005.
En nombre del condenado Pedro Miguel y como primer motivo de su recurso, por el cauce del art. 5,4 LOPJ se ha denunciado vulneración del principio de presunción de inocencia y del de tutela judicial efectiva, del art. 24 CE. El argumento es que la sentencia carece de cualquier referencia a la valoración de la prueba. Reproche asimismo implícito en el escrito del otro recurrente, Marcos.
El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero). Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente conocida como indiciaria, para que la conclusión incriminatoria pueda ser tenida por válida, según jurisprudencia asimismo muy conocida (por todas, STC de 21 de mayo de 1994 y STS de 2 de febrero de 1998) es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa; y que la inferencia realizada a partir de aquéllos sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.
De la disciplina constitucional sobre el principio del art. 24,2 CE forma parte asimismo la exigencia de motivación expresa y suficiente sobre de la valoración de la prueba, como explica, por todas, la STC de 30 de octubre de 2000, de la que resulta que es "imprescindible" discurrir expresamente sobre el fundamento probatorio de los hechos que se describan como probados. Porque, como se dice en STC 139/2000, "los tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustenten la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia". De tal manera que una motivación de la apreciación de la prueba que no permita saber por qué el tribunal entiende que una determinada afirmación de cargo está debidamente acreditada, en la perspectiva del acusado, afecta de forma esencial a su derecho a la presunción de inocencia, sobre cuya desvirtuación en el proceso no hay nada que tenga que darse por supuesto.
El examen de la sentencia realizado desde la perspectiva inequívocamente constitucional en que se sitúa la jurisprudencia que acaba de citarse, con apoyo directo en los arts. 24 y 120,3 del texto fundamental, lleva al resultado que a continuación se expresa.
El segundo de los fundamentos de derecho se abre con una genérica alusión al valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo en los delitos contra la libertad sexual. Después se afirma que no existe duda de que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito contra la integridad moral, y que los ahora recurrentes participaron de forma eficiente en su realización.
Consta asimismo la manifestación de que existió realmente el delito de agresión sexual por parte de un sujeto que por razón de edad, ha sido excluido de esta causa, y una referencia a su conformidad con la acusación en el Juzgado de Menores.
Se hacen algunas tópicas consideraciones jurisprudenciales en materia de coautoría. Y, en fin, en el penúltimo párrafo de este apartado de la resolución, se reproducen ciertas afirmaciones de los hechos probados que se dicen acreditadas por la declaración de la víctima.
En los fundamentos tercero y cuarto se mantiene la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; y se declara la existencia de responsabilidad civil derivada de la criminal.
Según se ha hecho ver es patente que la sala limita su tratamiento de la prueba a dos indicaciones muy esquemáticas, hechas como de pasada, a la prueba de cargo, que no se analiza en los más mínimo. Y la sentencia no contiene la menor reflexión relativa a la de descargo, que realmente existió.
Ambos recurrentes mantienen en distintos momentos de sus impugnaciones que la propia víctima habría reconocido que ellos no hicieron nada, y que ni siquiera habrían tenido cabal conocimiento de lo que le estaba sucediendo. Y será o no cierto, pero es algo sobre lo que esta sala no está en condiciones de pronunciarse, sin entrar en una apreciación de lo sucedido en el juicio, que tendría que ser original y de primera mano, visto el silencio de la Audiencia al respecto.
Así las cosas, es claro que la sentencia -segunda dictada en casación en esta causa, puesto que precedió otra declarando nula la primera de instancia, por la ausencia de un testigo- padece una grave inexpresividad en la aproximación al cuadro probatorio que, en efecto y como señalan los recurrentes, equivale a un auténtico vacío de motivación.
El resultado es que no hay posibilidad de saber en qué concretos elementos de prueba se funda la condena; ni si los tácitamente asumidos por el tribunal como de cargo gozan de la eficacia convictiva necesaria para prevalecer sobre los de descargo, para él inexistentes, cuando lo cierto es que concurrieron realmente, sea cual fuere su valor, que es, precisamente, sobre lo que el tribunal debería haber discurrido con el necesario grado de detalle.
Esta sala, en sentencia 279/2003, de 12 de marzo -con referencia al Jurado- se ha pronunciado acerca de la necesidad de que los tribunales identifiquen los elementos probatorios obtenidos de cada una de las fuentes de prueba examinadas, y precisen la razón de asignarles algún valor. Tal es lo que impone la ley al Jurado con total claridad en el art. 61.1,d) LOTJ cuando le obliga a relacionar los elementos de convicción y a explicar las razones de haber tenido, a partir de éstos, unos hechos como probados. Siendo así, con mayor razón aún habrá que exigir a los tribunales dotados de cualificación técnica la precisa individualización de los datos susceptibles de consideración a tenor del resultado de la prueba; y la suficiente expresión del porqué de entender que de ellos se sigue la convicción de que los hechos ocurrieron de una determinada manera y no de otra.
Según se ha visto, nada de esto se ha hecho en la sentencia recurrida. Es por lo que deben estimarse los motivos de ambos recurrentes enunciados al principio.
Bajo el ordinal segundo del escrito del primer recurrente y como cuarto de los enunciados por el segundo, se ha alegado infracción de ley, en concreto de los arts. 173, 178 y 179 en relación con el art. 28 b del Código Penal, porque, se dice, los hechos declarados probados no permiten atribuir a ninguno de los impugnantes responsabilidad en los hechos, ni por directa autoría conjunta ni por cooperación necesaria.
La sentencia de instancia opera con la hipótesis de la cooperación necesaria, que funda en la existencia de un pactum scaeleris de los ahora recurrentes con el menor ya enjuiciado y en el "co- dominio funcional del hecho" por parte de los primeros.
Sin perjuicio de las precedentes consideraciones acerca de la debilidad de los razonamientos sobre la prueba, lo cierto es que se trataría de una participación omisiva y que, por tanto, debió ser analizada desde este ángulo.
En los delitos de omisión no cabe hablar de "dominio del hecho". Tampoco, en este caso, se puede hablar de un pactum scaeleris, no demostrado ni apoyado en los hechos probados. En éstos sólo se indica que cuando el menor accedió carnalmente a la víctima los recurrentes se apercibieron de que "lo que ocurría era mucho más grave que bromas y vejaciones", pero de ninguna manera se afirma que se conocieran los detalles que identifican el hecho como una violación. En ningún momento establecen como probadas circunstancias que pudieran demostrar tal pactum scaeleris.
En consecuencia, la responsabilidad de estos acusados sólo podría fundarse en la omisión de impedir la violación, que les habría correspondido si cupiera considerarles garantes de la no comisión de delito por terceros dentro del propio vehículo. La cuestión de si ese deber de garante puede tener apoyo en el art. 11 Cpenal, puede quedar aquí sin respuesta, dado que en todo caso no surge de los hechos probados que hubieran conocido las circunstancias del hecho de las que se hubiera derivado su deber de impedir la violación.
III.
Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Pedro Miguel y Marcos contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Primera, de fecha 9 de julio de 2004 que les condenó como autores de los delitos contra la integridad moral y de agresión sexual, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de Córdoba con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil cinco.
En la causa número 1/2000, del Juzgado de instrucción número 1 de Lucena, seguida por delito de agresión sexual y contra la integridad moral contra Pedro Miguel con D.N.I. NUM000, natural de Sevilla, nacido el día 5 de diciembre de 1980, y vecino de Jauja-Lucena (Córdoba) y contra Marcos, con D.N.I. número NUM001, natural de Algarinejo (Granada), nacido el día 18 de julio de 1978, hijo de Rafael y María José y vecino de Jauja-Lucena (Córdoba) la Audiencia Provincial de Córdoba dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2004 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
La jurisdicción de menores enjuició a Germán por la acusación de actos constitutivos de un delito contra la libertad sexual y otros, cometidos sobre Jose Pedro.
La Audiencia Provincial de Córdoba juzgó y condenó (en sentencia de 29 de abril de 2002) a Pedro Miguel y a Marcos, por la participación en aquellos hechos; resolución que, recurrida en casación, fue declarada nula al haber tenido lugar el juicio en ausencia de un testigo considerado fundamental.
Celebrado nuevo juicio ante sala con distinta composición, la sentencia, asimismo condenatoria, ha sido recurrida. Y, como se ha hecho ver en la de casación que precede a la que ahora se dicta, adolece de un grave defecto en el tratamiento de la prueba, pues no da cuenta de la existencia de verdaderos elementos de cargo, con la grave consecuencia de que la condena aparece carente de sustento probatorio. Y asimismo justifica inadecuadamente la subsunción.
Por razonado en la sentencia de casación, la falta de fundamento probatorio de la condena impuesta por la sala de instancia impide tener ciertos hechos como probados; lo que, además, como no podría ser de otro modo, plantea las dificultades de subsunción a las que allí hace referencia. Por todo, esta resolución deba ser absolutoria para los recurrentes.
Se absuelve a Pedro Miguel y a Marcos de los delitos contra la integridad moral y agresión sexual por los que fueron condenados en la instancia y se declaran de oficio las costas correspondientes a dichos delitos. Se deja sin efecto la declaración de responsabilidad civil.
Se mantiene en todo lo demás el fallo de la sentencia de instancia siempre que no se oponga a lo resuelto en la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SJMer nº 10 13/2021, 23 de Diciembre de 2020, de Barcelona
...2 febrero 1984, 6 noviembre 1987, 5 marzo 1991, 20 junio 1994, 24 mayo 1997, 22 noviembre 1999, 19 diciembre 2001, 29 octubre 2003, 2 noviembre 2005, 8 junio 2007, 6 mayo 2009 y 24 mayo 2010)-, también lo es que para que opere la interrupción de la prescripción no basta con la existencia de......