STS 194/2007, 28 de Febrero de 2007

En las primeras horas del 14 de agosto de 2004, aproximadamente sobre las cinco horas, en la población de Agudo, que se hallaba en feria, coincidieron en la discoteca "El Horno" Plácido, a la sazón de cincuenta y dos años, que se encontraba en la localidad colaborando con un feriante y que ya había terminado esa noche su trabajo en la feria, y los procesados Sergio, nacido el 31 de diciembre de 1962, y Rosendo, nacido el 1 de agosto de 1986, tío y sobrino respectivamente, el primero vecino de Agudo y el último de San Joan Despi, (Barcelona) que estaba pasando las vacaciones estivales con su tío, en Agudo.

Sergio y Plácido se conocían de antes, porque habían sido cuñados.

Sergio y Rosendo carecían de antecedentes penales al tiempo de los hechos.

Abandonaron la discoteca los tres casi al mismo tiempo, haciéndolo Plácido aparte de los otros dos, y, ya fuera del local, Sergio se hizo con el teléfono móvil con funda que llevaba Plácido

, sin que conste una inicial actuación violenta por parte del primero ni que de la sustracción se hubiese apercibido Rosendo, hecho que provocó una hosca discusión entre Sergio y Plácido, el cual pretendía recuperar su móvil, saliendo Rosendo en apoyo de su tío golpeando a Plácido con tal potencia que hizo caer al dicho Plácido al suelo, donde quedó inconsciente, situación ésta que fue aprovechada por Sergio para apoderarse definitivamente del aparato de teléfono, al quedar anulada la resistencia de la víctima para conseguir la devolución que pretendía de su teléfono móvil, ausentándose seguidamente Sergio y Rosendo del lugar y desplazándose a la inmediaciones del cementerio, sito al final del paseo Juan XXIII de la localidad.

A las seis o las seis y cuarto de la mañana Plácido, reincorporado, aunque con deambular vacilante por el mucho alcohol ingerido y los efectos de la agresión recibida, con la cara ensangrentada, se dirigió hasta las proximidades del cementerio, donde pensó podría encontrar a Sergio, con la idea de recuperar el teléfono móvil. Rosendo, que ya sabía que su tío había desposeído a Plácido del aparato, al ver llegar a Plácido hacia ellos, se abalanzó sobre él y le golpeó en el pecho, dándole una patada a raiz de la cual cae aquel al suelo, donde siguió golpeando a Plácido reiteradamente en la cabeza, hasta llegar a pisarle la cara, haciendo que la parte inferior de la cabeza se golpease contra el suelo, así como en el costado izquierdo, siendo los anteriores acometimientos de considerable dureza dado que Rosendo es persona joven, de complexión fuerte y atlética y de 1, 80 metros de altura, quedando Plácido en estado de inconsciencia.

Sergio, durante la agresión de Rosendo a Plácido, permaneció presente a pocos metros, percatándose de la importancia del acometimiento que Plácido sufrió, sin hacer nada por impedir el ataque ni decir a su sobrino que cesase en su proceder violento, complacido, o cuando menos indiferente, por los golpes infligidos a Plácido .

Cuando cesaron los golpes y Plácido quedó inconsciente en el suelo, Sergio tuvo la idea de desnudarle, y de dejarle en el sitio sólo con los calcetines y calzoncillos, despojándole entre Sergio y Rosendo del resto de las ropas y apropiándose entre los dos de objetos que Plácido llevaba consigo, como un anillo tipo sello de oro, tasado en 270, 46 euros, una cartera billetero de piel, valorada en 12, 02 euros, doscientos euros que había en la cartera, un reloj Cassio, que valía 24, 04 euros, la llave de la pensión donde Plácido residía y también de la dentadura postiza.

Plácido falleció muy poco después a causa de los golpes que aquella misma noche le infirió Rosendo . En su cadáver se apreciaron las siguientes heridas: inciso-contusa en región occipital, inciso-contusa cercana a la anterior, aunque más superficial, hematoma amplio que ocupaba gran parte de la región occipital media, intensísimos hematomas periorbitarios, especialmente el izquierdo, que ocultan los glóbulos oculares, deformidad nasal severa con signos de abundante epístaxis coagulada, provocada por intenso sangrado, con fractura del macizo nasal, deformidad del pómulo izquierdo en forma de hundimiento y del pómulo derecho con signos de crepitación fractuaria, hematomas y erosiones múltiples en ambas lesiones malares y en ambas mejillas, lesiones peribucales y heridas inciso-contusas en ambos labios, principalmente en la cara interna. Así mismo sufrió heridas en el tórax, con rotura de tres costillas, siendo estas heridas las que provocaron la muerte de Plácido a causa de un mecanismo de comprensión cerebral por hematoma subdural masivo y por desaceleraciones muy violentas a nivel craneal por traumatismos de repetición.

Así mismo el citado Plácido sufrió hematomas en la región clavicular derecha e izquierda, excoriaciones y arañazos en ambas caderas producidas por las uñas al quitar la ropa al mismo por parte de Sergio y de Rosendo, hematomas en los miembros superiores derecho e izquierdo y hematomas en los miembros inferiores derecho e izquierdo.

Sergio y Rosendo se repartieron los doscientos euros que hallaron en la cartera de Plácido y escondieron el teléfono y la cartera entre el colchón y el somier de una cama, en la casa de Sergio, donde Rosendo se alojaba esos días, en el número 7 de la calle Cervantes de Agudo. La dentadura fue encontrada en un cercado donde guardaba Sergio las ovejas, junto con el reloj Cassio y la llave de la pensión, así como un estuche con la inscripción "Virgen de la Montaña". Tales objetos se encontraban parcialmente calcinados.

Parte de tales efectos, concretamente una cadena, una cruz de Caravaca, un crucifijo, un anillo de sello con inscripción SRG y un anillo solitario, fueron entregados a Doña María del Pilar y a uno de los hijos del fallecido Plácido, concretamente a D. Matías el día 27 de septiembre de 2004.

Tras su detención, cada uno de los procesados entregó a la Guardia Civil los cien euros que le habían correspondido del dinero de Plácido .

En el momento de los hechos Sergio y Rosendo tenían sus facultades cognoscitivas y volitivas moderadamente alteradas a causa de la ingestión de bebidas alcohólicas.

Sergio sufre un retraso mental moderado, que no le impide tener conocimiento de la gravedad de los hechos y no evidencia patología que condiciones o limite su capacidad para decidir sobre los mismos.

Plácido estaba casado con María del Pilar y el matrimonio tenía dos hijos, Matías y Serafin, ambos mayores de edad y con vida independiente.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS: POR UNANIMIDAD, que debemos condenar y condenamos a Sergio como autor de un delito de Robo con Violencia, ya definido concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de 3 años de prisión, como cómplice de un delito de homicidio, ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 8 años de prisión y como autor de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez, a la pena de 12 meses de prisión.

   Tales condenas llevarán aparejada la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dura la condena. Así mismo, que debemos condenar y condenamos a Rosendo como autor de un delito de homicidio, ya definido, concurriendo la agravante de abuso de superioridad, y la atenuante de embriaguez, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que dure la condena; como autor de un delito de hurto, ya definido, concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de 12 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y como autor de una falta de lesiones, concurriendo la atenuante de embriaguez a la pena de 12 días de localización permanente que se considera de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/03 más favorable para el inculpado y que podrá ser refundida con la pena total de privación de libertad a cumplir en Centro Penitenciario.

   Respecto de las costas de la presente causa, incluidas las de la acusación particular, Sergio y Rosendo abonarán las causadas por mitad, si bien un octavo de las que se imputan a Rosendo se computarán a la falta de lesiones por la que ha sido condenado.

   Respecto de responsabilidad civil, Rosendo y Sergio, abonarán a María del Pilar la cantidad de 102.482 euros y a cada uno de los hijos en la cantidad de 17079 euros., respondiendo Rosendo de las dos terceras partes de las mismas y Sergio de una tercera parte, respondiendo subsidiariamente cada uno de ellos respecto del otro.

   Tales cantidades se incrementarán con el interés legal.

   Devuelvase a Doña María del Pilar los efectos pertenecientes a Plácido que no le fueron entregados el día 27 de septiembre de 2004, haciendo entrega definitiva de los que se le entregaron en calidad de depósito.

   Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados Sergio y Rosendo el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

   De conformidad con lo dispuesto en el art. 15., de la Ley 35/95 de 11 de noviembre, BOE 12-12-95, notifíquese la presente sentencia al perjudicado que aparece como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del procesado Sergio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24. 2 de la Constitución española, y el art. 5. 2 de la L.O. 5/1995, de 22 de Mayo, del Tribunal del Jurado al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento y fallo del delito de asesinato o lesiones, al ser competente para ello el Tribunal del Jurado.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24. 1 y 120. 3 ambos de la Constitución española, al carecer absolutamente de motivación específica la declaración de hechos probados.

Por infracción de ley, al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al incurrir en error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 237 y 242. 1 del Código Penal, por aplicación indebida, al no concurrir en la sustracción del teléfono móvil ni violencia ni intimidación por parte de Sergio .

Por infracción de ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 5 del Código Penal, por inaplicación indebida, al no concurrir dolo por parte de Sergio respecto de la violencia en la sustracción del teléfono móvil.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24 .1 de la Constitución española, al dar por probado en perjuicio de los procesados que los golpes del segundo incidente son los que causaron la muerte, sin que exista prueba de ello.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 11 del Código Penal en relación con el 138 del mismo texto legal, por aplicación indebida, al no existir posición de garante por parte de Sergio, ni haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 29 del Código Penal en relación con el 138 del mismo texto legal, por aplicación indebida, al no existir complicidad alguna por parte de Sergio, ni haber creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º d ela Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 5 del Código Penal, por inaplicación indebida, al no concurrir dolo por parte de Sergio respecto del delito de homicidio.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J ., al haberse vulnerado el artículo 24. 1 de la Constitución española, al dar por probada la intervención de Sergio en la sustracción de objeto del fallecido en el cementerio, sin que exista prueba de ello.

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 234 del Código Penal, por inaplicación indebida, al no tener intervención Sergio alguna en la sustracción, sino todo lo más, aprovechamiento de los efectos de dicha sustracción, recepción u ocultación de los mismos.

Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 21 .1ª del Código Penal, o subsidiariamente, el 21. 6ª por inaplicación indebida, al no apreciarse la atenuación de la responsabilidad derivada del retraso mental moderado que sufre Sergio, respecto de todos los delitos por los que se le condena.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849 .1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 66. 1. 2ª del Código Penal, o subsidiariamente 21. 6ª, las penas a imponer a Sergio han de ser reducidas a la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por Ley.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J

., al haberse vulnerado el artículo 24. 1 y 120. 3 ambos de la Constitución española, al carecer de motivación razonable la imposición de la pena concreta que se impone a Sergio en cada uno de los delitos por los que se le condena.

De acuerdo con el artículo 901. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la estimación, aun parcial del recurso, debe conllevar que las costas se declaren de oficio.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Delgado Cid, por escritos de fecha 27 de Septiembre y 6 de Octubre de 2006, respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

6. - Por Providencia de 30 de Enero de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 21 de Febrero de 2007.

El motivo primero denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y también del artículo 5.2 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, al carecer de competencia objetiva la Audiencia Provincial, sobre un delito de asesinato o lesiones que debió conocer el Tribunal del Jurado.

1. - Sostiene que el artículo 5.2 de la Ley del Tribunal del Jurado excluye el criterio general de conexidad que se contiene en el artículo 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   La Ley del Jurado extiende la competencia de esta modalidad de enjuiciamiento a aquellos delitos en los que la conexión viene determinada por ser responsable de todos las mismas persona.

   Cita, en apoyo de sus tesis, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 5 de Febrero de 1999 . En su criterio se incluyen en la competencia de la Ley del Jurado (artículo 5.2 c) aquellos casos en los que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros o facilitar su ejecución o procurar su impunidad. La causa originaria de la muerte, según el recurrente, es la sustracción de un teléfono móvil. Ello motiva que el perjudicado salga en persecución del recurrente, lo que evidencia que el robo, por falta de disponibilidad de la cosa, no se consuma hasta el momento en que se produce la muerte del propietario del teléfono y se materializa el apoderamiento.

   Añade que es difícil que se pueda producir el enjuiciamiento por separado sin romper la continencia e indisolubilidad entre ambos hechos.

2. - Las afirmaciones del recurrente no se corresponden con la realidad de lo acontecido. La sustracción del teléfono móvil es anterior e independiente de la muerte. Transcurre una hora, más o menos, desde su apoderamiento hasta que se produce la muerte a causa de la intención de recuperar el teléfono.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo segundo denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva al estimar que la sentencia carece en absoluto de motivación.

1. - Efectivamente, en el Fundamento de Derecho primero, se afirma que los hechos han quedado probados en virtud de las pruebas practicadas en el acto de la vista conforme a los principios de inmediación, igualdad, contradicción y demás garantías constitucionales y procesales de nuestro ordenamiento jurídico.

2. - Si la sentencia se hubiera limitado a esta declaración, es evidente que hubiera incurrido en causa de anulación por falta de motivación.

Ahora bien, si se examina el resto de su contenido se puede observar que, en el Fundamento de Derecho tercero, se efectúa una amplísima valoración de las pruebas con citación de folios y con evaluación de las manifestaciones efectuadas en el acto de juicio oral. Basta con su lectura para descartar cualquier atisbo de nulidad de la sentencia

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo tercero denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, relacionado con la imputabilidad del recurrente.

1. - Es cierto que los facultativos que reconocieron al acusado reflejan un retraso mental moderado.

   Esta cuestión se asocia a una posible ingesta de bebidas alcohólicas que podían privarle de conocer y saber el alcance de sus actos.

2. - La sentencia dedica el Fundamento de Derecho octavo al análisis minucioso de los dos psiquiatras y del psicólogo que le examinaron. Todos ellos comparecieron en el acto del juicio oral.

   De sus dictámenes se desprende que no ha padecido trastorno alguno de la personalidad, destacando que tiene capacidad para conocer la gravedad de los hechos. El retraso mental moderado no le ha impedido realizar sus actividades en la vida diaria y dedicarse a la explotación de ganado que lleva con normalidad y sin problemas derivados de su disminución mental. La incidencia de esas circunstancias sobre los hechos que se le imputan no está acreditada.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo cuarto denuncia la aplicación indebida de los artículos 237 y 241.1 del Codigo Penal considerando que no concurrió violencia ni intimidación en la sustracción del teléfono móvil.

1. - Mantiene que la violencia empleada en la sustracción fue ajena a la voluntad del recurrente si bien admite que su concurrencia le facilitó la consumación del apoderamiento. Sostiene que no intervino en la misma sino que fue su sobrino el que se comportó de manera violenta sobre el sujeto pasivo.

2. - El hecho, en relación con este supuesto de robo violento, tiene algunos matices, pero no por ello se puede excluir la imputación del mismo al recurrente.

Es cierto que, inicialmente, la sustracción se realizó sin violencia, pero cuando el afectado reclama su devolución su sobrino interviene violentamente al comprobar la situación de tensión entre ambos. En ningún caso se puede mantener que esta acción, tuvo como objeto facultar el apoderamiento. Efectivamente, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido no es sostenible, como hace la sentencia recurrida, que esta violencia, ajena al hecho de la sustracción y realizada con posterioridad a la misma, pueda cualificar una simple falta de hurto, como un robo violento.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

El motivo quinto denuncia la inexistencia de dolo respecto al robo con violencia.

1. - El propio hecho probado reconoce que en la sustracción inicial no medió ni violencia ni intimidación.

2. - En consecuencia, damos por reproducido lo anteriormente razonado.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

El motivo sexto introduce el tema de la presunción de inocencia respecto de la muerte de la víctima.

1. - Considera que no existe prueba alguna de que los golpes del segundo incidente, suscitado por el intento de recuperación del teléfono, fuesen los que le ocasionaron la muerte.

2. - La sentencia dedica el Fundamento de Derecho quinto al examen de esta cuestión manejando el resultado de la autopsia, la inspección ocular y la declaración del sobrino del recurrente.

Efectivamente la víctima fue agredida en dos momentos distintos. El primero, tuvo lugar a la salida de la discoteca y el segundo una vez que la víctima, recuperada de los golpes, se dirige al cementerio donde se consuman los hechos calificados como homicidio. Recibe una brutal paliza con patadas y golpes en zonas vitales como la cabeza, la cara y el tórax lo que determina su fallecimiento.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo séptimo denuncia la aplicación indebida del artículo 11 del Código Penal, en relación con el artículo 138 del mismo texto legal.

1. - Argumenta que no se le puede atribuir la condición de garante ya que se limitó a realizar un acto ilícito contra la propiedad, sin violencia. Posteriormente, los golpes que determinan el fallecimiento, los propinó su sobrino. Sostiene también que no fue autor ni cómplice de la sustracción.

2. - El hecho probado afirma, de forma clara e inequívoca, que el fallecimiento fue originado y tuvo su causa en los golpes que propinó el sobrino del recurrente. Añade que éste se percató de la gravedad e intensidad de los mismos, sin hacer nada por impedirlo ni pedir a su sobrino que cesase en su actitud violenta, complacido o cuando menos indiferente, por los golpes infligidos a Plácido . La descripción de su actitud resulta semánticamente contradictoria. Se afirma que se percató, como no podía ser de otra manera, de la gravedad de los golpes, y además, se le imputa que no dijo nada a su sobrino para que cesase en los mismos, consciente como era de su violencia. No hizo nada para impedirlo y aquí surge la contradicción. En principio, se declara probado que asistió complacido a la brutal paliza, lo que equivale a atribuirle gusto, alegría, placer o satisfacción lo que le coloca en una actitud positiva hacia la conducta de su sobrino. Quizá no muy convencidos de su actitud, el órgano juzgador añade que, por lo menos, se mostró indiferente ante la paliza que estaba presenciado. Indiferente significa falta de interés por lo que estaba pasando o, por lo menos, una cierta apatía o insensibilidad, ante lo que estaba viendo.

3. - Ante la contradicción de las expresiones la indagación de cual era su verdadera actitud, debemos extraerla de todos lo elementos fácticos que complementan el desarrollo de la acción. Esta se inicia a la salida de una discoteca y el acusado trata, sin violencia, de arrebatarle a la víctima el teléfono móvil. El sobrino, autor de la mortal paliza, ya dió muestra de su agresividad y violencia cuando por un incidente banal, reacciona dándole un violento empujón. Esta situación debió ser percibida como potencialmente grave ante la evidente desproporción de edad y complexión física entre el autor y la víctima.

4. - Para extraer conclusiones más seguras sobre su verdadera actitud, disponemos también de su comportamiento posterior cuando la víctima, después de los salvajes golpes recibidos, cae inconsciente y al borde de la muerte, que se produce momentos después.

   Ante este panorama, su complacencia o aquiescencia a lo que había realizado su sobrino se revela al decidir por su cuenta, despojar a la víctima de sus ropas y los objetos de valor que llevaba encima. Esta actitud nos lleva a la conclusión de que aprobaba e incluso participa a posteriori en el despojo de la víctima.

5. - En todo caso, su actitud es la de permanecer inactivo, lo que supone una conducta de omisión que debemos conectar con la acción y el resultado, para poder imputarle algún género de participación en el homicidio. La sentencia le considera como cómplice de la acción homicida, cuestión que no podemos alterar ya que nadie ha recurrido esta decisión. 6.- El artículo 11 del Código Penal equipara la acción a la omisión en la producción de un resultado, cuando el sujeto al que se imputa la conducta omisiva, no evita la producción de resultado, infringiendo un especial deber jurídico, cuyo incumplimiento es causa eficiente, en este caso, del homicidio.

   El legislador condiciona la imputación del resultado a que exista:

   1. Una específica obligación legal o contractual de actuar.

   2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídico protegido mediante una acción u omisión precedente.

7. - Creemos que, en el caso, concurren los dos condicionantes legales. En primer lugar, el recurrente tenía la obligación legal de interrumpir la brutal paliza en virtud de lo dispuesto en el artículo 450 del Código Penal . Por un lado se debe tener en cuenta la relación del tío con el sobrino, que acababa de cumplir dieciocho años y había ido a celebrarlo al pueblo. Consta además la admiración que sentía por el mismo, exteriorizada al intervenir en la discusión previa anterior al desenlace. De todo ello se desprende que podía haber parado la furia de los golpes, sin ningún riesgo propio.

   Asimismo, el tío había creado un riesgo que inicialmente afecta al bien jurídico protegido que no es otro que el de la propiedad de un teléfono móvil. En este momento fue consciente de la conducta irascible del sobrino que comenzaba a poner en peligro la integridad física de su oponente. Su acción inicial, aprovecharse del empujón para sustraerle el móvil y, a posteriori, asistir complacido a las patadas en zonas vitales le hace también cumplir esta segunda condición.

8. - En consecuencia, no por el dominio del hecho como se dice, cierto es que con matizaciones, en la sentencia sino por la omisión de la conducta debida y socialmente exigible, se convierte en un factor activo que permite conectar el resultado con su actitud pasiva. Podía haberlo evitado utilizando su influencia sobre el autor y disuandiéndole de continuar con la reiterada y mortal agresión.

   Esta indiferencia, que en principio pudiera arrojar una duda sobre su verdadera actitud, desaparece cuando él mismo, adopta la iniciativa de desnudar a la víctima y de apoderarse de los objetos de valor que llevaba encima, lo que revela su apoyo incondicional y sin reticencias a la actitud violenta de su sobrino.

   Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo octavo denuncia la aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal, en relación con el articulo 138, del mismo texto legal.

1. - En este punto, plantea una variante de la anterior cuestión sosteniendo que no existe complicidad alguna por parte del recurrente por no haber creado una ocasión de riesgo para la vida del fallecido.

2. - El debate ya ha sido resuelto en el anterior motivo e incluso pudiera estimarse que no sólo tenía posición de garante sino que actuó con una cierta incitación a la comisión del hecho delictivo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo noveno plantea la inexistencia de dolo respecto del delito de homicidio.

1. - En realidad es una reproducción de las cuestiones anteriormente examinadas.

2. - Nos remitimos a lo consignado en los motivos séptimo y octavo para rechazar estas alegaciones.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo décimo invoca la inexistencia de prueba respecto a la intervención del recurrente en la sustracción de los objetos que llevaba la víctima.

1. - Esta alegación choca frontalmente con los datos que evidencian el protagonismo e iniciativa del acusado en la sustracción de los objetos.

2. - Basta con el examen de la diligencia de entrada y registro en su domicilio y en la parcela donde guarda el ganado para comprobar que parte de los objetos se encontraban en dichos lugares.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

El motivo decimoprimero denuncia la aplicación del artículo 234 por falta de prueba de la autoría de dicho delito. 1.- El motivo se aparta del contenido de los hechos probados, constituyendo un complemento del anteriormente formulado.

2. - Nos remitimos a lo anteriormente reseñado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

Los motivos decimosegundo y decimotercero se refieren a la inaplicación de la atenuante de retraso mental moderado a los delitos por los que ha sido condenado.

1. - Manteniendo el relato de hechos probados, es evidente que no se puede apreciar la atenuante que se solicita.

2. - Asimismo, al no concurrir dos atenuantes, no procede bajar la pena en 1 o 2 grados.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

En el motivo decimocuarto cierra sus alegaciones sosteniendo que la entidad de la pena impuesta no está suficientemente motivada.

1. - Las alegaciones de la parte recurrente se limitan a disentir de las penas impuestas olvidándose de los razonamientos contenidos en la sentencia.

2. - El fundamento de derecho noveno explica suficientemente, cuales han sido los factores utilizados para valorar la entidad de la conducta y la correlativa imposición de la pena.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Sergio, casando y anulando la sentencia dictada el día 16 de Diciembre de 2005 por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª en la causa seguida contra el mismo por un delito de robo con violencia, como cómplice de un delito de homicidio y por otro delito de hurto. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Almadén, con el número 1/2005 contra Sergio y Rosendo, en libertad provisional (el primero) y en prisión provisional desde el 15 de agosto de 2004 por la presente causa (el segundo), en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de Diciembre de 2005, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente: