STS, 19 de Marzo de 1994

El inicial motivo del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica del procesado - condenado en la instancia y por lo que hace referencia a la censura, como autor de un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, con la agravante de abuso de confianza, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión menor y multa de 300.000 pesetas, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 1.000 pesetas impagadas- con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduce infracción, por aplicación indebida, de los artículos 303 y 302.1.2 y 4, en relación con el 69 bis, todos ellos del Código Penal.

Los hechos del relato descriptivo, en el cauce por corriente infracción de Ley, que invoca el procesado, han de ser la obligada referencia para revisar la calificación jurídica falsaria que impugna la censura, con rechazo ya de las alegaciones que no los respeten.

Del hecho acreditado de la sentencia de instancia y de los datos fácticos complementarios contenidos en sus fundamentos jurídicos, resulta como el procesado, en su condición de Director Gerente de "DIRECCION000.", y durante un período comprendido entre el 24 de Octubre de 1.977 y los dos primeros meses de 1.980, "dispuso" (es decir "decidió y ordenó") los siguientes hechos: a), la utilización de facturas materializadas en impresos de dicha entidad que habían dejado de usarse desde que se había montado el servicio de contabilidad mecanizada, dirigidas las mismas a "Viajes Ecuador S.A." y correspondientes a servicios circuitos por Europa, encargados por esta última entidad para la atención de sus clientes y que se prestaban con autocares y, a veces, incluso, con conductores de "DIRECCION000.", facturas que eran abonadas por "Viajes Ecuador S.A.", por medio de letras de cambio que dicho procesado giraba contra ésta y que eran abonadas en las cuentas personales del procesado en lugar de hacerlo en las cuentas oficiales de la sociedad, y b), el empleo para el cobro de unos servicios llamados de "ticket", que correspondían a servicios a hoteles, agencias o particulares, facturados, no por medio de la documentación oficial o impresos que "DIRECCION000." tenía establecidos a tal finalidad, consistentes en las hojas de ruta, de tres colores distintos, correspondientes al uso que de cada uno se hacía y que iban numerados y sellados, sino por medio de fotocopias de las hojas de ruta originales y en las que se prescindía de la serie y el número y que eran entregadas a los distintos conductores de los Autocares "DIRECCION000.", conductores que se encargaban del cobro directo de tales servicios "menores" y cuyo montante entregaban bien al procesado personalmente, o bien al coacusado absuelto o a la hermana del primero, quienes finalmente rendian cuentas al acusado.

Los hechos precedentemente reseñados tienen su encaje en el ilícito falsario contemplado en los números 2 y 4 del artículo 302, en relación y concordancia con el 303 del Código Penal, como falsedad "ideológica" y que resulta, la conducta descrita en el ordinal a), del hecho de presentar al cobro el procesado a "Viajes Ecuador S.A.", como si lo hiciera en nombre de "DIRECCION000." de la que era Director Gerente, pero haciéndolo por su propia cuenta y en exclusivo beneficio personal, facturas dejadas de utilizar por dicha empresa, lo que llevó a cabo con plena "conciencia" de la mendacidad que efectuaba y la "voluntad" de realizar dicho mudamiento de la verdad, conducta que incidió así en el tráfico jurídico- mercantil y produjo claro quebranto de la confianza mercantil y ataque a la fé pública, no sólo para "DIRECCION000.", al librar el recurrente para pago de tales "apócrifas" facturas, letras de cambio que eran abonadas por la agencia de viajes en los bancos que, a título personal, se designaban por el acusado para el descuento bancario correspondiente, en su exclusivo beneficio, en lugar de ingresar tales importes en la caja social, sino también con el evidente y palmario riesgo para "Viajes Ecuador S.A.", que creía que hacía sus contrataciones con "DIRECCION000." y no con su Gerente, con la posibilidad así de tener que asumir responsabilidades económicas por la ejecución de tales viajes y concretamente, por accidentes de autocares.

A igual conclusión ha de llegarse respecto a las falsedades cometidas por el recurrente al utilizar para el cobro de los servicios llamados de "tickets" o de "ruta" encargados habitualmente para sus clientes, por hoteles, agencias o cadenas hoteleras, cuyos servicios se facturaban no mediante la documentación establecida por "DIRECCION000.", hojas de ruta emitidas por triplicado, debidamente seriadas y numeradas para un adecuado "control", sino por medio de unas fotocopias de dichas hojas en triplicado, de colores distintos, en cuyas fotocopias se ocultaban la serie y el número, las que se entregaban a los chóferes de los autocares, los que una vez cobrado su importe, lo entregaban al recurrente, al coacusado absuelto y a la hermana del primero, el que percibía al final lo recaudado, sin darle su destino en la caja social, con lo que trucadas las originales hojas de ruta y hacerse con el importe de los servicios realizados el acusado, con "conocimiento" de lo que hacía y "voluntad" de hacerlo, se benefició personalmente, con el consiguiente quebranto y perjuicio para la empresa de que era regente y perjuicio, cuando menos potencial, de la clientela hotelera y de los hoteles que usaban los servicios creyendo lo hacian con "DIRECCION000." y no sólo con uno de sus socios, con riesgo, como antes se dijó, en caso de accidentes y en detrimento de la Hacienda Pública que veía impedida su adecuada acción de control fiscal en "DIRECCION000.".

De lo expuesto se deduce la procedencia de rechazar el extremo casacional en tanto y cuanto el juzgador "a quo" no trasgredió los preceptos punitivos que el motivo impugna como infringidos, por su aplicación indebida, sino que aplicó correcta y ortodoxamente y sin que sea óbice a ello que el recurrente estuviera autorizado para utilizar autobuses de su propiedad, ni que en algún caso se ingresaran en la "caja negra" algunos de los importes de los servicios prestados y facturados como quedó indicado, y de la que percibian dietas los socios de "DIRECCION000.", ya que dichas circunstancias fueron tenidas en cuenta en la sentencia impugnada para absolver al acusado de los delitos de estafa y apropiación indebida que también se le imputaban, dada la no probanza e imposibilidad material de poder determinar si se produjo o no el quebranto económico concreto y preciso para la apreciación y nacimiento a la vida jurídica de los ilícitos por los que se absuelve al hoy recurrente.

El motivo pués, debe ser desestimado.

Por la misma vía del número 1 del artículo 849 y corriente infracción de Ley, como subsidiario del 1º, el motivo 2º del recurso alega vulneración, por aplicación indebida, de los artículos 303, 302.1.2 y 4, y 69 bis del Código Penal, ya que las únicas locuciones empladas en el relato histórico de las cuales es posible deducir la conducta del recurrente son las de "utilizar" y "emplear", por lo que la misma, en principio debería ser incluída en la figura contemplada en el artículo 304 del mismo Código, pero, que al requerir el tipo el elemento subjetivo de "intención de lucro" y expresar la sentencia impugnada no haberse producido ningún "perjuicio patrimonial", no puede subsumirse la actuación del procesado en dicho precepto.

La acción prohibida en el artículo 304 del Código sancionador, que suele recibir la denominación de "falsedad de uso", tiene su razón de ser como entidad típica autónoma, es decir independiente de la acción falsaria en sentido estricto, en función de política criminal y necesidad de no subordinar la punibilidad de una conducta de esta índole a la acreditación de la participación en la conducta principal, creadora de la mendacidad falsaria en sentido estricto.

Ello explica la subsidiariedad que esta Sala viene otorgando a este tipo penal.

Acreditada la autoría del recurrente en la originaria falsificación, el "uso" del documento falso por el mismo, constituye un acto posterior impune, por cuanto la falsificación en sí, carece de sentido o, al menos, de relevancia penal, cuando no se destina al tráfico jurídico.

El motivo pués, debe ser desestimado.

Residenciado igualmente por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley rituaria reiterada, el motivo 3º de la impugnación, denuncia que la sentencia de instancia ha infringido, por aplicación indebida, los artículos 303, 302.1.2 y 4 y 69 bis del Código Penal, reiterados en precedentes extremos censurantes, ya que, admitiendo, a efectos puramente dialécticos, que los documentos en cuestión fueran falsos, los mismos no podrían calificarse como "mercantiles" y si como "privados", debiendo incardinarse la conducta del recurrente, "prima facie", en la figura delictiva contemplada en el artículo 306 del Código punitivo tantas veces citado, más como la misma requiere para su apreciación el "perjuicio de tercero" o "ánimo de causarlo", acreditado en la sentencia impugnada la inexistencia del perjuicio, al no poder presumirse, en contra del "reo", que éste tuviera dicha intención, su actuar quedaría impune.

La censura contenida en el extremo carece de viabilidad de clase alguna, ya que si ciertamente la doctrina de esta Sala, pacífica y reiteradamente, concede el carácter de "documento mercantil", a efectos generales, a todos aquellos en los que se exprese o formalice una operación de comercio o que sirvan para demostrar derechos de naturaleza mercantil, señalando concretamente, como tales "las facturas, recibos y albaranes" (Cfr. SS., entre otras, de 6 de Julio de 1.985, 2 de Enero de 1.986, 8 de Noviembre de 1.990 y 6 de Noviembre de 1.992) y el procesado empleó y utilizó las "facturas" e "impresos de cobro" de servicios menores, que trucó para evitar el control de la empresa que dirigía como Gerente, haciendo creer a los terceros, obligados al pago de los servicios derivados de actos mercantiles, que contrataban con "DIRECCION000." y a quien efectuaban los pagos, cuando era él quien, en su exclusivo beneficio, se hacía con el importe de los mismos, los documentos mendaces no pueden por menos que ser reputados mercantiles y, como se dijo en anteriores fundamentos, correctamente calificada la mutación de la verdad real realizada en los mismos, como falsedad en documento de comercio contemplada en el artículo 303 del Código Penal.

El motivo y como se intuye, debe perecer.

Canalizado igualmente por el cauce formal del número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal reiterada, el motivo 4º del recurso del procesado referido, denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 10.9 del Código Penal.

El motivo -impugnado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista del recurso- ha de correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores, ya que la agravante genérica de "obrar con abuso de confianza", que contempla el precepto antes referido y que se tacha por la censura como indebidamente aplicado, compatible con el delito de falsedad (Cfr. la S. de 16 de Junio de 1.984, entre otras) y con el "complejo" falsedad-estafa para agravar la pena del de falsedad antes de aplicar la regla concursal del artículo 71 del Código Penal, requiere para su apreciación dos requistos: a), uno "subjetivo", integrado por la relación de confianza entre sujeto activo y perjudicado, caracterizada dicha relación por razones de convivencia social, laboral o profesional, de hospedaje o de amistad, a través de los que surgen reciprocamente deberes -no necesariamente jurídicas- de lealtad y b), otro "objetivo", consistente en la captación de cierta facilidad para cometer el delito, derivada de la situación creada a consecuencia de esos deberes recíprocos entre el agente y el sujeto pasivo, con aprovechamiento de las facilidades que proporciona la confianza ofrecida por el sujeto pasivo al autor del delito (Cfr.

S., entre otras muchas, de 21 de Mayo de 1.992).

En la sentencia impugnada, en el "factum" acreditado, textualmente se dice que "el procesado..., en su condición de Director Gerente de "DIRECCION000."... dispuso los siguientes hechos...", concretamente los reseñados y a que hicimos referencia en el fundamento jurídico 1º de la presente resolución y bajo la letra d), del relato histórico, se describe como el 6 de Febrero de 1.980, obrando en su calidad de Gerente, "ordenó", por conducto del coprocesado absuelto, al empleado de la empresa que se concreta, así como a otros dos que también se determina, "que se llevasen de la oficina unas cajas con papeles, documentos, folletos y algún libro de contabilidad..., cajas que por orden (del procesado) los empleados indicados quemaron en un rincón del garaje de la empresa... a presencia del procesado"; en el fundamento jurídico 2º de la sentencia de instancia, se lee "...pese a los visos de despojos económicos que «la incontrolada forma de operar el principal procesado mantuvo en el desempeño de tan importante Gerencia industrial>>, en la que, «haciendo uso de onnimodas facultades administrativas>>, no sólo disponía el tráfico gestor de la empresa...", para más adelante y en el mismo fundamento decir "disponía del movimiento de la indicada «caja negra>>, a través de unas cuentas, cuyo control y llevanza se hallaban bajo su dirección"; en el fundamento jurídico 7º se resalta "... apoyándose para ello el acusado, en su «prevalimiento>> de ser el Gerente, que le permitía todavía más aún como mayor responsable, por el «abuso de confianza>> puesta por la empresa en él", y por fin, en el fundamento de derecho 11º, se razona la apreciación de la agravante en "base a la relación laboral que le unía con los demás miembros de la sociedad, que como Gerente dirigía, y llevó a cabo los delitos «aprovechándose de la falta de recelos>> que les inspiraba como tal".

A la vista de dichas referencias y de la lectura del relato descriptivo, fácilmente se deduce la existencia de una relación especial subjetiva y animica entre el procesado y los demás socios de la empresa de que era Gerente, con omnimodas facultades de gestión, relación de confianza derivada de la vinculación laboral entre el procesado y los socios de "DIRECCION000", en virtud de la cual éstos se inhibieron de cualquier sospecha o desconfianza, de lo que se aprovechó el recurrente y ante las facilidades, así obtenidas, cometió los hechos objeto de condena, tiñendo su conducta con un "plus" de culpabilidad o mayor perversión dado el ultraje de la confianza recibida.

En consecuencia y como se anticipó, el motivo debe ser desestimado. QUINTO.- Por último, el motivo correlativo, con sede formal en el número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva reiterada, y con carácter subsidiario a los motivos 1º, 2º y 3º, aduce infracción, por aplicación indebida del artículo 303 del Código Penal vigente cuando se dictó la primera sentencia de 27 de Mayo de 1.986 y por inaplicación del artículo 23 del citado Código Penal y del artículo 303 vigente en el momento de producirse los hechos enjuiciados, así como el artículo 25 de la Constitución, ya que se ha condenado al recurrente a la pena de multa de 300.000 pesetas, cuando el artículo 303 citado, vigente cuando se cometieron los hechos, preveía una pena de multa de 5.000 a 50.000 pesetas.

Por decreto número 3.096/1.973, de 14 de Septiembre, la multa pecuniaria prevista en el artículo 303 del Código Penal era de 5.000 a 50.000 pesetas. La Ley 39/1.974, de 28 de Noviembre, elevó la multa prevista en dicho precepto, fijándola de 10.000 a 100.000 pesetas y por fin y en lo que hace relación al recurso y motivo casacional concreto, la Ley 20/1.978, de 8 de Mayo, alteró la cuantía de dicha pena pecuniaria, dejándola concretada de 20.000 a 200.000 pesetas.

El 24 de Octubre de 1.977, fecha en que el procesado empezó a cometer los primeros ilícitos falsarios, el artículo 303 del Código Penal entonces vigente, no preveía, como dice la impugnación una pena de multa de 5.000 a 50.000 pesetas, sino de 10.000 a 100.000, y en la fecha en que el acusado realizó las últimas conductas falsarias, esto es, en los primeros meses de 1.980, la multa con que se punia el delito de falsedad en documentos mercantiles estaba concretada entre 20.000 a 200.000 pesetas.

La esencia del delito continuado, por el que viene condenado el procesado hoy recurrente, radica en "una pluralidad de acciones" (u omisiones) que infrinjan el mismo o semejantes preceptos penales, ligadas por un "plan preconcebido" o dolo unitario, que sirve de abrazadera a las distintas infracciones y que justifica el tratamiento de "unicidad" que se les prodiga (Cfr. S. de 5 de Marzo de 1.993).

Las acciones ilícitas que integran el delito en su faceta de continuidad delictiva, van desde el 24 de Octubre de 1.977 a los primeros meses de 1.980. El artículo 303 del Código Penal aplicable al supuesto lo era el redactado conforme a la Ley 20/1.978, de 8 de Mayo. En dicho sentido procede acoger el motivo y dictar una sentencia más ajustada a derecho. III.

FALLO

QUE, con rechazo de los motivos 1º, 2º, 3º y 4º y acogimiento parcial del 5º, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por el procesado Pedro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), con fecha 29 de Mayo de 1.992, en causa seguida contra el mismo (y otro), por estafa, apropiación indebida, falsedad en documentos mercantiles (en su faceta de continuidad delictiva) y sustitución de placas de matrícula, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de los de Palma de Mallorca, con el número 109 de 1.980, y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), por los delitos de estafa, apropiación indebida, continuado de falsedad en documentos mercantiles y sustitución de placas de matrícula, contra Pedroy Luis, circunstanciados en la sentencia de instancia y a lo que nos remitimos, y en la que fueron partes, el Ministerio Fiscal y como acusadora particular la entidad "DIRECCION000.", y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 29 de Mayo de 1.992, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Roberto Hernández Hernández, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia -incluídos los hechos probados- y los de nuestra sentencia de casación.