STS 415/2002, 8 de Marzo de 2002

PonenteJosé Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2002:1653
Número de Recurso3628/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución415/2002
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, que le condenó, por delito de estafa en documento mercantil y apropiación indebida, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. José Aparicio Calvo Rubio, siendo parte como recurrida La Caja Rural de Ciudad Real, y el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. Julián Caballero Aguado y la parte recurrida por el Procurador Sr. Alberto Pérez Ambite

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de los de Ciudad Real, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 253 de 1995, contra el acusado Armando y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha ocho de septiembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

‹ Armando , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, fue empleado de la Caja Rural de Ciudad Real desde el 3 de noviembre de 1969 llegando a ostentar la categoría de Jefe de Quinta destinado en el departamento de intervención general y asimismo en valores extranjeros, estando entre su responsabilidad el control de varias cuentas internas de la entidad como las de "Operaciones en camino o Conexión entre sucursales", "tesorería y entidades de crédito, talones, cheques y otros", Deudores a la vista y varios, deudores por servicio de Campsa o por gasolineras, "De conexión de movimientos automáticos de compañías mecanizadas", etc.

Aprovechando su acceso a tales cuentas ideó la manera de beneficiarse económicamente de ello generando operaciones ficticias que le permitían obtener fondos para alguna de las cuentas de las que podía disponer.

Concretamente, desde 1982 hasta el día de su detención el 16 de marzo de 1994, en que fueron descubiertos varios conexiones no correspondidos que no había regularizado ficticiamente el día anterior como era su operativa habitual, se apoderó de las siguientes cantidades desglosadas por anualidades: 1.100.000 pesetas en el año 1982; 2.703.000 pesetas en el año 1983; 3.428.012 pesetas en el año 1984, 3.803.776 pesetas en el año 1985; 4.761.126 pesetas en 1986; 11.821.840 pesetas en 1987; 30.195.619 pts. en 1988; 49.281.315 pts. en 1989; 70.841.794 pts. en 1990; 136.073.722 pts. en 1991; 224.503.361 pts. en 1992; 249.339.005 pts en 1993; y 71.930.767 en 1994.

La operativa por la que logró obtener este dinero fue siempre básicamente la misma, acomodando su actuar a la incorporación de la entidad al sistema informático denominado T.O.G.A. en el año 1993, pues a partir de este momento incluye el importe que va detrayendo en la "Cuenta conexión movimientos automáticos compañías mecanizadas", en tanto que hasta esa fecha actuaba a través de la conocida como cuenta de conexión, en la que se debían cruzar con un lapso breve de unos días las operaciones realizadas entre sucursales, correspondiendo al imputado en el desempeño de su trabajo controlar la coincidencia entre las conexiones entre el debe y el haber de cada operación, lo que justifica su corrección, o borrar aquellas conexiones erróneas por cualquier causa; los conexiones son documentos bancarios compuestos por un impreso con varias hojas autocopiativas que justifican una operación entre sucursales, remesas de cheques o efectos, debiendo coincidir el apunte de la oficina de origen con el de la de destino.

Lo que hacía el acusado durante su jornada de trabajo y con absoluta apariencia de normalidad en la realización de su tarea, era generar conexiones ficticios que daban lugar a un apunte contable por el que se ingresaba en la cuenta por él designada por otra sucursal la cantidad allí recogida, destruyendo la parte de conexión que debería cruzarse en la oficina de destino, de modo que el importe quedaba adeudado en la propia cuenta de conexión; posteriormente borraba improcedentemente de la base contable las conexiones irregulares al haber , o generaba ficticias conexiones de esta naturaleza para hacer desaparecer mediante un cuadre solo formal indebidas conexiones al debe. Como quiera que mensualmente se debía regularizar el saldo de esta cuenta de conexión, el acusado reducía el mismo generando para ello los documentos contables que le convenían a fin de alterar la realidad del saldo, usando a veces otras cuentas de la entidad a estos fines, y alteraba el listado de control de movimientos, "DDMMAA", no incluyendo en la tira sumadora aquellas partidas que no le interesaban o intercalando otras que le permitieran ofrecer un resultado que impidiera se conociera la verdadera situación contable de la entidad.

A raíz de la incorporación del programa informático T.OG.A. el acusado generó multitud de conexiones ficticios para ocultar el importe de que habría dispuesto hasta la fecha, traspasando los apuntes ficticios a una cuenta transitoria de "Operaciones en Camino", y de ahí a la cuenta de activo "Deudores a la vista y Varios; Deudores por Servicio CAMPSA", procediendo, en vigor ya el sistema informático a hacer abonos directos en sus cuentas a cargo a la cuenta de conexión de compañías, realizando apuntes denomiados COR, sustitutivos de los anteriores conexiones, y creando documentos denominados "boleta" que rubricaba de forma ilegible. En ocasiones y con la misma mecánica hizo cargo improcedentes en la cuenta única centralizada con el Banco Cooperativo Español, cargos que luego llevó a otras cuentas, o adeudos de clientes del fondo de inversión Dinercoop que igualmente regularizaba luego con las cuentas que manejaba a su antojo.

En esta operativa el acusado, durante el largo periodo de tiempo en que así actuó sin ser descubierto, emitió más de tres mil documentos de origen ficticio de los llamados de conexión, manipuló mediante borrados o alteración de las cifras reales 124 listados descriptivos de la relación de documentos para punteo al día, DDMMAA" creó más de quinientas boletas de servicios centrales ficticias, y alteró cifras de inventarios y saldos contables; todo ello para obtener ilícitamente los fondos que extraía de la entidad en su provecho y para ocultar contablemente las irregulares operaciones a fin de no ser descubierto.

SEGUNDO

En ocasión en que llegaron a su poder décimos de lotería y cupones de la ONCE premiados, por importe de 375.750 pts. y 300.000 pts. respectivamente, y abonados a quienes los presentaron, el acusado destruyó los documentos de conexión grapados a los mismos e incorporó a su patrimonio los referidos efectos.

Igualmente habiendo solicitado moneda extranjera se apoderó de la misma por importe de 3.354.868 pts., sin que tal cantidad se adeudara en ninguna de sus cuentas corrientes, destruyendo el instrumento de conexión respectivo e incluyendo esta cantidad en el saldo que iba arrastrando a lo largo de toda su operativa.

También procedió así respecto de travellers cheques por importe de 344.807 pts. y billetes viejos por importe de 1.800 pts.

En forma análoga el acusado se apoderó de 4.319.922 pts. obtenidas de la devolución de recibos y efectos.

El total de la cantidad detraiga a la Caja por el acusado con la operativa descrita asciende a 859.783.337 pesetas dando lugar este quebranto a que en el año 1994 se retrocediera la paga de beneficios que la Caja había abonado a sus empleados por importe de 36.297.139 pesetas.

TERCERO

Las cantidades detraídas fueron abonadas, o en cuentas a favor de terceros que mantenían relaciones comerciales con la acusado o sus empresas, o en cuentas de las que era titular el propio acusado o las entidades a él vinculadas.

Respecto de estas últimas son de reseñar las siguientes cuentas y cantidades:

- 100.000 pesetas en cuenta nº NUM000 a nombre del acusado exclusivamente.

- 4.220.620 pesetas en cuenta NUM001 a nombre del acusado y su esposa, Dª Lidia .

-5.145.897 pesetas en cuenta NUM002 a nombre de "E. más M. Publicidad Sociedad Limitada".

-10.756.058 pesetas en cuenta nº NUM003 a nombre del acusado y su esposa.

-2-563.218 peseta en cuenta nº NUM004 a nombre del acusado y su esposa

-521-738.861 peseta en cuenta nº NUM005 a nombre de "Publicidad Vica La Mancha S.L."

-36.022.939 pesetas en cuenta nº NUM006 a nombre de "Artes gráficas Alarcos S.L".

-229.649.054 pesetas en cuenta nº NUM007 a nombre de "E-+ M Publicidad S.L."

-13.148.717 pesetas en cuenta nº NUM008 a nombre de "Atlético E mas M. Ciudad Real".

-13.26.157 pesetas en cuenta nº NUM009 a nombre del acusado y su esposa.

CUARTO

Sobre todo a partir del año 1988, en que el volumen de lo detraído irregularmente de la Caja por el acusado ya era importante, se le hizo a este necesaria la creación de sociedades que le permitieran aparentar ser el empresario que no era, con la repercusión social de poder mantener un altísimo nivel de vida al tiempo que podía camuflar las ingentes cantidades de dinero que extraía de la Caja.

De este modo el 9 de diciembre de 1986 constituyó, junto con el también acusado Andrés , mayor de edad y carente de antecedentes penales, y con un tercero, la entidad ALIMENMANCHA S.L., que apenas consta openerse en el tráfico comercial. Decidido a centrar el acusado su aparente actividad empresarial en el mundo de la publicidad, constituyó junto con el Sr. Andrés y con Armando , que tenía en aquel tiempo una empresa de publicidad en Madrid, la entidad Publicidad Vica La MANCHA SL. en fecha 7 de julio de 1987, abriéndose en Caja rural la cuenta NUM005 el 13 de enero de 1988, y el 12 de agosto de 1991 la cuenta NUM010 bajo la denominación "Atlético E+M Ciudad Real"; en la primera de estas cuentas llegó a ingresar el acusado de sus ilícitas detracciones de la Caja la cantidad total de NUM011 pesetas.

La referida entidad apenas llegó a tener actividad alguna, obteniendo únicamente por servicios prestados en 1989 dos ingresos de 642.000 y 773.000 pesetas, y haciendo ese año pagos a terceros, a parte de nóminas de 10 empleados, por importe de 21.574.000 pesetas.

Con fecha 30 de julio de 1990 se inscribió en el Registro Mercantil certificación expedida por el acusado Sr. Armando , como administrador de Vica La Mancha, expresiva de que el 30 de junio se había celebrado Junta General de Socios aprobando la Cuenta de pérdidas y ganancias, Balance de situación y Memoria explicativa, cesando de todo punto la actividad de la sociedad, pese a que se siguió sirviendo Armando de la cuenta 1150 para ingresar en ella la mayor parte de los fondos que obtenía con su ilícito proceder. No se ha acreditado suficientemente si la Junta sobre la que Armando certificó se llevó o no a cabo de forma efectiva, o se cumplió la aprobación por los socios mediante el traslado de los dos acusados a Madrid a fin de que el Sr. Armando , que ninguna participación tuvo nunca en la actividad de la sociedad, siendo ficticia su aportación social obrante en la escritura de constitución, firmase allí el acta correspondiente.

El 10 de noviembre de 1988 el acusado creó otra sociedad limitadas, "E+ Publicidad", con igual objeto que Vica La Mancha aun con sede en Ciudad Real, en lugar de en Puertollano, constituyendo esta nueva sociedad con Andrés y su esposa Lidia , con un capital social de un millón de pesetas; el 21 de octubre de 1991 se hizo una ampliación de capital social por importe de cuatro millones de pesetas, suscribiendo Armando 2.180.000 pts., Andrés 1.000.000, Lidia 70.000 pts. los también acusados Marcos y Raúl 300.000 pts. cada uno, HugoNarciso y Sebastián 50.000 pts. cada uno, siendo todos ellos excepto Lidia , trabajadores en esa fecha de la entidad.

En realidad, al igual que ocurriera con la entidad Vica La Mancha, ninguno de quienes aparecían como socios de estas entidades, originarios o por la ampliación, desembolsaron cantidad alguna a las mismas, siendo sólo Armando quien hacía frente a los pagos y dirigía a su antojo las sociedades.

A nombre de la entidad "E+M" se abrió en Caja rural la cuenta NUM007 en la que tuvo firma solidaria Armando y mancomunada en diversos periodos varios empleados de la entidad; en esta cuenta se ingresó dinero detraído de la Caja por importe total de 229.649.054 pesetas.

Asimismo el 27 de noviembre de 1990 el acusado Armando , junto con los también acusados Marcos y Raúl , y con Narciso , constituyeron la entidad "Artes Gratificas Alarcos S.L:", abriéndose en Caja Rural la cuenta NUM006 , con firma solidaria de Armando y mancomunada de Raúl y Marcos ; en la referida cuenta se ingresaron cantidades ilícitamente detraídas de Caja Rural por Armando hasta un total de 36.022.939 pesetas.

QUINTO

Tanto en Vica la Mancha, como en E+M, como en Artes Gráficas Alarcos, era solo y exclusivamente Armando quien tomaba decisiones y disponía de las cuenta corrientes de las sociedades, sin que ninguna de las demás personas que aprecian como socios de las mismas, o que trabajaban con él, ostentaran ninguna facultad que no fuera la que Armando les permitiera en cada momento.

No se ha acreditado que Andrés , Raúl , o Marcos , conocieran las ilícitas actuaciones de Armando en la obtención del dinero que ingresaba normalmente en la cuenta de las sociedades, ni colaborasen con el en modo alguno en la ocultación de dicho dinero.

Andrés conocía a Armando y formó con él la sociedad AlimenMancha en el año 1986, no constando que tal empresa fuera destinataria de fondos detraídos de la Caja.

A partir de este momento Andrés participa en los sucesivos proyectos empresariales de Armando , estos ya si dirigidos a su propia proyección personal y ocultación del dinero de que se apoderaba, sin preocupación alguna sobre la viabilidad de las empresas ya que, a fin de cuentas, las financiaba ilimitadamente con su ilícita actividad. Así ocurrió con Vica La Mancha, prácticamente sin actividad, y sobre todo con la sociedad E+ M, asentada en Ciudad Real como el gran proyecto empresarial de Armando y que, aunque si tenía actividad en el sector de la publicidad en que se desenvolvía era en si misma ruinosa por el número de empleados que tenía y gatos que soportaba, nutriéndose en gran parte de los fondos que el acusado ingresaba desde la Caja y manejando a su conveniencia la contabilidad mediante la creación de facturas ficticias que justificaran el ingreso así realizado, facturas que el propio Armando pasaba a la persona empleada para llevar la contabilidad sin soporte ni explicación alguna, pues era su criterio despedir a quien hiciera demasiadas preguntas.

En este ámbito Andrés tenía encomendada la llevanza de los mejores clientes de la sociedad percibiendo pro ello una retribución no acreditativa, cobrando hasta 52 cheques al portador contra la cuenta de Vica La Mancha por importe de unos cinco millones de pesetas, sin que conste el destino de dicho dinero, si era para su propio beneficio o para pagos de la entidad, ni que supiera de la procedencia ilícita del dinero.

Por su parte Raúl y Marcos conocieron a Armando cuando trabajaban en tareas de imprenta mediante el nombre de Gráficas Alarcos C.B., haciendo algún trabajo para E+M; de ésta colaboración surgió la oferta de Armando de constituir con ellos una sociedad que trabajase con sus empresas, lo que así hicieron el 27 de noviembre de 1990 entre los tres acusados y Narciso , no desembolsando la cantidad obrante en la escritura de constitución, pues todo el dinero necesario lo ponía Armando y aportando únicamente Raúl y Marcos la maquinaria que tenían anteriormente. Desde su constitución la sociedad careció de toda contabilidad, centralizada en la irregular manea en que Armando la entendía, en E+ M, no desarrollando los otros acusados más cometido que el propio de los trabajo de impresión que realmente se hacían en la imprenta que ocupó la planta baja del inmueble que era sede de E+M, percibiendo por ello el correspondiente sueldo normalmente en metálico y a veces por talones.

Ambos libraron mancomunadamente cheques al portador por importe próximo a los doce millones de pesetas, y cobraron asimismo cheques también al portador por i importe de 3.087.594 pts, Raúl , y 2.711.333 pts. Marcos , sin que conste el destino de tales disposiciones e ingresos ni el conocimiento del origen ilícito de los fondos.

En ocasión en que Armando pidió a Marcos que interviniera en una operación de compraventa de un inmueble sito en la CALLE000 nº NUM012 y NUM013 , apareciendo como comprador del bien, Marcos se prestó ello sin recibir contraprestación alguna a cambio y por el ascendiente que Armando tenía sobre él, siendo intereses de Armando que era quien compraba en verdad el inmueble que allí desarrollara su trabajo la entidad Importpublic S.L. constituida por su hermano Miguel y a cuyo nombre no quería ponerse el inmueble por tener algunas deudas pendientes.

En la apariencia de solvencia económica y poder empresarial que proyectaba, Armando asumió la Presidencia del club de fútbol Atlético Ciudad Real, sosteniendo económicamente a dicha entidad en los años 1991 a 1994, abonando las retribuciones de jugadores y técnicos y rigiendo el club de forma absolutamente personal, siguiendo también en esto su constante forma de actuar, y sin mayor criterio que el permanente dispendio de un dinero que tan fácilmente obtenía, no habiéndose acreditado el dinero así gastado pero pudiéndose estimar en más de cien millones de pesetas, algo de todo punto ilógico en la categoría en que se encontraba el referido club de fútbol.

SEXTO

Armando está casado con Lidia desde el 25 de mayo de 1973 teniendo tres hijos, desconociendo Lidia las ilícitas actividades que realizaba su marido.

El 21 de febrero de 1992 los cónyuges otorgaron capitulaciones matrimoniales a fin de regirse a partir de aquel momento por el régimen de separación de bienes; el reparto de bienes entre ellos fue el siguiente, Armando se adjudicó las participaciones sociales de la entidad E+M Publicidad S.L., y de Artes Gráficas Alarcos S.L., así como el local comercial en que se asentaban estas empresas.

Por su parte la Sra. Lidia se adjudicó los siguientes bienes:

-Una vivienda en Puertollano, NUM014 nº NUM015 , edificio Tauro, de 140 metros cuadrados, tasada con valores del año 1992 en 16.016.000 pesetas.

-Dos plazas de garaje en el mismo edificio, los números NUM016 y NUM017 valoradas con valores del año 1992 en la cantidad de 2.076.900 pesetas.

- Una finca rústica en término de Almodovar del Campo, de 3.674 metros y con un chalet construido de más de 150 metros cuadrados, valorado asimismo con valores del año 1992 en la cantidad de 16.650.000 pesetas

La capitulaciones matrimoniales no accedieron al Registro de la propiedad de Ciudad Real y se hicieron los lotes de reparto en el convencimiento por parte del abogado designado para ello de que salía beneficiado el Sr. Armando , dada la solvencia y valor que aparentaban las participaciones en las empresas reseñadas anteriormente, siendo prioritaria asimismo la adjudicación de la finca rústica a la Sra. Lidia por provenir el terreno de la herencia de sus padres.

Tras las capitulaciones, al mes siguiente, la Sra. Lidia adquirió un piso en Ciudad Real, CALLE001 nº NUM018 , formalizando una hipoteca de cinco millones de pesetas, tasándose ese inmueble a precios de 1992 en la cantidad de 19.719.720 pesetas.

Pese al otorgamiento de las capitulaciones antes aludidas no se cancelaron ni alteraron las cuentas corrientes de que ambos eran titulares, concretamente la nº NUM001 , en la solo Armando tenía firma autorizada; la nº NUM019 en que ambos tenían firma autorizada solidaria y en la que ingresó Armando hasta 10.756.058 pesetas detraídas ilícitamente en la Caja; ni la cuneta nº NUM009 en la que también ambos tenían firma autorizada y en la que se ingresaron 2.505.2009 pesetas de igual origen ilícito.

No consta cual fuera el destino de estas cantidades así ingresadas en cuentas del matrimonio, desconociendo la Sra. Lidia su procedencia.

La referida durante su matrimonio siempre ha trabajado como ÇATS, contribuyendo así al sostenimiento de la familia.

El acusado regaló a su esposa en el año 1993, para su cumpleaños, un vehículo nuevo marca Opel, modelo Calibra, cuya valoración no consta.

SEPTIMO

La detención de Armando se produjo el 16 de marzo de 1994 con motivo de descubrirse su irregular operativa en la oficina en la que trabajaba; aquel día se advirtieron tres conexiones sin corresponder y por el jefe directo de Armando , D. Jaime , se encomendó que se llamaran a las sucursales implicadas, observando el referido que Armando simulaba la llamada, por lo que tras dirigirse a él le reconoció el acusado haberse apoderado de los cuarenta millones que estaban descubiertos, reconociendo luego, ante los directivos de la entidad y antes de ser detenido, parcialmente su operativa con un alcance de unos setecientos millones de pesetas, lo que más tarde negaría en Comisaría y en el Juzgado.

Armando no padece trastorno o enfermedad mental alguna que limite ni condiciones, ni aun parcialmente, la conciencia y voluntad sobre sus actos. »

  1. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    ‹ a Raúl , y a Marcos , del delito continuado de estafa de que eran acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o económicas, se hubieran adoptado contra los mismos, y declarando de oficio de tres sextas partes de las costas causadas.

    Debemos absolver y absolvemos a Armando del delito de falsedad en documento oficial de que era acusado, declarando de oficio una sexta parte de las costas causadas.

    Y debemos condenar y condenamos a Armando como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil asimismo definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años de prisión mayor, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Igualmente debemos condenar y condenamos a Armando como autor responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida ya definido, y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil también definido anteriormente, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor por la apropiación indebida, y a la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de doscientas mil pesetas, sin responsabilidad personal subsidiaria, por la falsedad en ambos casos con la accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    El acusado Armando habrá de abonar dos sextas partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación deducida por la acusación de la perjudicada Caja Rural.

    Por vía de responsabilidad civil el condenado habrá de indemnizar a la entidad Caja Rural en la cantidad de 859.783.337 pesetas, con sus intereses legales obtenidos en la forma que se recoge en el fundamento de derecho sexto de los que preceden.

    Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de las entidades "Vica La Mancha S.L.", "E+M Publicidad, S.L." y "Artes Gráficas Alarcos S.L.", hasta las cuantías igualmente reseñadas en el fundamento de derecho sexto.

    Se condena por vía de responsabilidad civil derivada del lucro obtenido a Dª Lidia a indemnizar a la entidad Caja Rural en la cantidad en que se valore en ejecución de esta resolución el precio de nuevo el año 1993 de un vehículo Calibra, de las características del que le fue regalado, con los intereses legales desde aquella fecha de la cantidad resultante.

    Y para el cumplimiento de la pena le será de abono al acusado Armando , el período de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

    Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

    De conformidad con lo dispuesto en el art. 15.4 de la Ley 35/95 de 11 de noviembre, BOE. 12-12-95, notifíquese la presente sentencia a los perjudicados que aparecen como víctima del delito objeto de este proceso, librándose los despachos necesarios al efecto.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. »

  2. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto consitucional, por la representación del acusado Armando , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Armando , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción de los derechos fundamentales consagrados en el art. 24.1 y 24.2 de la CE, por entender que la sentencia no se ha pronunciado sobre las nulidades de actuaciones interesadas por la Defensa como "cuestiones previas", en relación con las medidas cautelares acordadas en la instrucción respecto de las sociedades dirigidas por el acusado "VICA LAMANCHA SA" y " E+M personas jurídicas que no siendo parte en el proceso, se vieron privadas de sus derechos de defensa.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia infracción del art. 24 de la CE en relación con lo que considera irregularidades procesales: la primera declaración del recurrente en la entidad bancaria y las diligencias de entrada y registro.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.1 y 2 de la CE en relación con las dilaciones indebidas.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación de los arts. 528 y 529.7 en relación el 69 bis del CP de 1973.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida aplicación del art. 529.7ª en relación con el delito de estafa por considerarla incompatible con la continuidad delictiva del art. 69 bis que también se aprecia.

    MOTIVO SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la inaplicación de los arts. 528, 529.7 en relación con el art. 69 bis del C.P

    MOTIVO SEPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación del art. 9.9ª y 10 del CP en relación con el 61.5º del mismo texto legal, por entender que concurrió un "arrepentimiento espontáneo" muy cualificado.

    MOTIVO OCTAVO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º y de la LECr se denuncia la inaplicación del art. 9.8ª y 10 en relación con el 61.5 del C de 1973.

    MOTIVO NOVENO.- Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1º y de la LECr se denuncia la inaplicación de los arts. 49 a 79 del CP actual.

  4. - La representación de la parte recurrida, se instruyó del recurso impugnando el mismo. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista , cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para la vista, se celebró la misma el 27 de febrero de 2002. Con la asistencia del letrado recurrente D. Francisco Javier Calisalvo Consuegra por el acusado Armando , que mantuvo su recurso y el Letrado de la parte recurrida D. José Luis Vallejo Fernández en defensa de Caja Rural que impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal dió por reproducido por vía de informe en este acto su escrito de 3 de julio de 2002, matizando aspectos de dicho escrito.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

En el primer motivo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución.

Se aduce que la sentencia no se ha pronunciado sobre la nulidad de actuaciones planteada por la defensa del acusado, como cuestión previa, por las improcedentes medidas cautelares acordadas en la instrucción respecto de las sociedades "VICA LA MANCHA SA" y "E+M, Publicidad".

La sentencia no se pronuncia porque ya la había rechazado la Sala por Auto de 27 de junio de 2000, al comenzar las sesiones del juicio oral, que se suspendieron precisamente con dicho fin. El auto fue leído en dicho acto y consentido sin formularse protesta ni impugnación de ninguna clase.

Las sociedades supuestamente perjudicadas intervenían en el proceso en su condición de responsables civiles subsidiarios, con su diferenciada personalidad jurídica y con su propia representación y defensa y no han formulado ninguna reclamación. Es doctrina reiterada de esta Sala y del TC que no se pueden invocar derechos fundamentales ajenos, salvo cuando lesionan también el derecho de quien los afirma y reclama.

No era el caso. El motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

También por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, en este segundo motivo se vuelve a denunciar la vulneración del art. 24.1 y 2 de la Constitución por irregularidades procesales de diversa índole que se desarrollan en dos submotivos. El primero atañe a las iniciales manifestaciones del acusado cuando se descubrieron los hechos; en el segundo se censuran las diligencias de entrada y registro. Ninguno de los dos puede prosperar.

  1. La queja del primero pretende fundarse en las presiones de que fue víctima el acusado, en la propia entidad bancaria, al reconocer los hechos ante sus superiores lesionando su derecho de defensa. Con independencia de que esa tesis impugnativa se contradice con la sostenida en el motivo séptimo al alegar la atenuante de arrepentimiento, las supuestas presiones fueron desmentidas por todos los asistentes; la pretensión que ahora se formula es improsperable pues mal pueden lesionarse derechos procesales del acusado en un acto pre-procesal y cuando en toda la tramitación del proceso propiamente dicho contó en todo momento con su asistencia letrada y dio su versión de los hechos con absoluta libertad. No sólo eso. Esas iniciales y extraprocesales manifestaciones del acusado no han sido utilizadas por la Audiencia para formar su convicción sino, como argumenta el Ministerio fiscal, las prestadas en el sumario y en el juicio oral.

  2. En la segunda queja se censura, como irregularidad procesal que le produjo indefensión, la entrada y registro practicadas sin presencia personal del propio Juez que lo acordó y en un segundo momento que se practicara un nuevo registro, ahora sí con asistencia del Juez, pero acordado por providencia y no por Auto. Tampoco esta doble queja es aceptable. Decidido un registro por resolución judicial fundado, como en el presente caso ocurrió y no se cuestiona, que es lo que podía vulnerar el art. 24 de la Constitución, la garantía del derecho a la inviolabilidad de domicilio del art. 18.2 de la misma, que no se invoca, no requiere inexcusablemente la presencia del Juez, como claramente establecen los art. 569 y 572 de la LECr. Por otra parte el reproche respecto a lo que se califica de nueva diligencia de entrada y registro, carece de fundamento, porque no tenía más finalidad que recoger una documentación que traía su causa en la entrada y registro acordada con anterioridad en unos locales, como subraya el Ministerio Fiscal, que por lo mismo estaban precintados y cuyo acto se hizo con intervención del propio Juez.

En el Auto en que se rechaza la cuestión de nulidad la Sala a quo con claridad expresa que el registro practicado el día 6 de junio se realiza con la presencia y aquiescencia del acusado Sr. Armando en la sede de la empresa E+ M y la intervención del Secretario, del agente judicial, y policías reseñados en el acta, abriendo el inmueble un hermano del acusado que, además, estuvo asistido de Letrado en la diligencia, sin protesta o alegación alguna en contra.

Respecto del registro llevado a cabo el 31 de enero se manifiesta que su nulidad derivaría de acordarse por mera providencia, pero ha de tenerse en cuenta que en realidad el registro ya se habría practicado mucho antes quedando precintadas las instalaciones y allí guardada la documentación, tratándose no de otra cosa que de intervenir parte de esta documentación amparada por el precinto antes aludido.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

Se denuncia en el tercer motivo, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, la vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas garantizado en el art. 24.2 de la Constitución.

Es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la expresión "dilaciones indebidas" del art. 24.2 de la norma suprema es un concepto jurídico indeterminado que hay que precisar en cada caso concreto a la luz de determinados criterios para verificar si la dilación se ha producido.

Como en tantas ocasiones se ha repetido y se reconoce en el recurso, no basta el mero incumplimiento de los plazos porque el art. 24.2 CE no ha constitucionalizado el derecho a los plazos, desde que así lo expresara la STC 5/85 de 23 de enero.

No puede prosperar en ningún caso la pretensión si la parte no denuncia el restraso con el fín de que el órgano judicial pueda reparar o evitar la vulneración de la que se queja, privando al juez o tribunal de la oportunidad de hacerlo, lo que no significa un simple requisito formal sino una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24 CE, pues poniendo de manifiesto su inactividad al órgano judicial éste podría remediar la violación que se denuncia, (como se estableció en las SSTC 73/1992 y 100/1996 y en las SSTS 768/1999, de 18 de mayo y 3 de abril de 2001 -recurso 1849/99-).

El derecho fundamental que se invoca es prestacional y reaccional. Es prestacional porque corresponde al Juez o Tribunal resolver en un plazo razonable, entendida la razonabilidad con parámetros objetivos en cada caso, como la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares o el comportamiento de los interesados y del propio órgano judicial. Es reaccional por la necesidad, como se ha dicho, de que la parte colabore denunciando la inactividad cuando se produzca pero no una vez finalizado el procedimiento, como aquí sucede, cuando ya no es posible el restablecimiento del derecho -restitutio in integrum- porque carece de viabilidad y ha de rechazarse por falta de objeto. (En este sentido STC 237/2001 de 18 de diciembre y STS 186/2001 de 25 de enero).

En todo caso no se constata la existencia de dilación indebida, en el sentido constitucional que se invoca como dice el Ministerio Fiscal, por la complejidad de la instrucción y la tramitación de la causa, tanto por el volumen económico de lo defraudado y las dificultades para localizar el paradero del dinero en garantía de las responsabilidades civiles, como por la necesidad de desentrañar el mecanismo defraudatorio y concretar su desarrollo puntual a lo largo del tiempo, la existencia de varios acusados y de terceros civilmente responsables y el planteamiento de cuestiones de toda índole en la pieza de responsabilidad civil.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO 1.- Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la infracción de los arts. 528 y 529.7ª, en relación con el art. 69 bis, del Cº Penal de 1973.

A pesar de su aparente confusión, subrayada por el Ministerio Fiscal, el alegato impugnativo es claro: los hechos probados, a juicio del recurrente, son constitutivos en su totalidad de un solo delito de apropiación indebida, en régimen de concurso con el de falsedad en documento mercantil pero no, como ha entendido la Audiencia Provincial de Ciudad Real de dos delitos, uno de estafa, y otro de apropiación indebida.

En el amplio y documentado desarrollo del motivo hay un argumento nuclear: el apoderamiento del dinero no se produjo, en ningún caso, a través de un mecanismo engañoso y previo sino por abuso de confianza, que es lo que caracteriza al delito de apropiación indebida. Por tanto, no hubo delito de estafa.

El meritorio esfuerzo dialéctico desplegado como sustento de su argumento impugnativo no puede ser recompensado ante la intangible realidad del factum que recoge dos hechos distintos, autónomos, separables y heterogéneos entre sí (como heterogéneos son los delitos de estafa y apropiación indebida), que en los fundamentos jurídicos de la sentencia se califican, con corrección técnica, como dos delitos diferentes porque la dinámica comisiva de ambos fue esencialmente distinta.

  1. - Son elementos del delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial:

    1) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; 4) un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo; 4) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate y 5) ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

    Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

    Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero).

    Por su parte la apropiación indebida requiere: 1º) una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; 2º) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa, 3º) un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente y 4º) un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado (Sentencias 135/98, de 4 de febrero, 840/2000 12 de mayo y 1566/2001, de 4 de septiembre).

    En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia de esta Sala 1311/2000, de 21 de julio, existe un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, como sostiene el recurrente, que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo.

  2. - La sentencia impugnada, tras análisis riguroso de los delitos de estafa y apropiación indebida, totalmente acorde con la jurisprudencia de esta Sala, que se acaba de resumir, razona con rigor la existencia de ambos.

    1. En el primero de los hechos existió, según acertado razonamiento de la sentencia, una acción realizada mediante una puesta en escena de gran complejidad que generaba apuntes contables, con su correspondiente soporte documental a fin de cuadrar las cuentas, de todo punto ficticio y mendaz, lo que constituía el engaño no sólo hacia los servicios externos e internos de inspección de la entidad que anualmente se realizaban, sino también hacia la propia entidad que a través de sus servicios llevaba a cabo los ingresos de efectivo que los falsos documentos indican en cada operación, por la aparente normalidad de las órdenes que realizaba en su provecho el acusado para obtener las enormes sumas de dinero de las que se apoderó durante muchos años.

      Las maniobras defraudatorias realizadas inducían a error, según la Sala a quo, mediante el engañó de operaciones bancarias inventadas y en las que no había otro soporte que la fingida realidad que el acusado alteraba o simulaba para obtener un lucro.

    2. En el segundo grupo de hechos -ordinal segundo de los hechos probados- la reprochable conducta del recurrente consistió, como describe la Sala, en apoderarse directamente de diversos efectos que llegaron a su poder en el estricto ámbito de la operativa bancaria, apoderándose de dichos efectos y destruyendo los soportes contables que los acompañaban, de manera que el desplazamiento patrimonial no fue aquí subsiguiente a engaño alguno sino previo a la ocultación de las pistas contables, transformado la inicial titularidad legítima de la tenencia de los efectos, al recibirlos para operar con ellos según las normas de la entidad y en beneficio de ésta, en otra ilegítima incumpliendo el destino que había de dar a los efectos al quedarse con ellos en su exclusivo beneficio, lo que constituye la esencia de la apropiación indebida.

      El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la indebida aplicación del art. 529.7ª en relación con el delito de estafa, por considerarla incompatible con la continuidad delictiva del art. 69 bis que también se aprecia, ambos del Cº Penal de 1973.

El recurrente sostiene que en el presente caso resulta incompatible la apreciación del subtipo agravado de especial gravedad de la cantidad defraudada (art. 529.7) toda vez que para determinar dicha gravedad se ha tomado en consideración el "perjuicio total causado" a que se refiere el art. 69 bis, por tratarse de una infracción contra el patrimonio. Aplicar ambos vulnera el principio non bis in idem.

Es cierto que en algunas ocasiones se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala la incompatibilidad del subtipo agravado del art. 529.7ª (hoy 250.1.6ª) con el delito continuado (Sentencias de 18 de noviembre de 1993 y 1017/99 de 16 de junio) por entender que surge un concurso de normas que exige la aplicación de la más especial. Pero ello sólo es así cuando cada una de las acciones o delitos aislados que forman el continuo no es susceptible de integrarse en el subtipo agravado, cuya aplicación sólo procede atendiendo a que en las infracciones contra el patrimonio la pena se impone teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En tales casos parece evidente que la apreciación del subtipo junto con la posibilidad de exasperación agravtaoria del continuado, supondría una quiebra del principio " non bis in idem".

Como alega el Misterio Fiscal, en su documentado informe, no ocurre así cuando cada una de las acciones que individualmente se ejecutaron o al menos alguna de ellas implican una defraudación de "especial gravedad" aisladamente consideradas, porque entonces sí es posible apreciar un delito continuado de defraudaciones de especial gravedad, tal y como se ha hecho en el presente caso, de conformidad con lo que también sostiene la jurisprudencia en sentencias de 10 de marzo de 1994, 6 de junio de 1994, 25 de abril de 2000, 12 de mayo de 2000, y que no se conculca el principio "non bis in idem" desde el momento que para producir ese doble efecto se utilizan dos bases o módulos de valoración, pues de lo contrario resultaría burlada la voluntad del legislador de penar más gravemente los fraudes o atentados patrimoniales reiterados y de particular trascendencia o colectivos, ya que de lo contrario la pena del subtipo del delito individual que los integre sería sensiblemente igual a la del delito continuado deviniendo éste en superfluo. La sentencia 720/2000, de 25 de abril dice literalmente "que no existe incompatibilidad alguna entre la apreciación de la circunstancia 7ª del art. 529 y el art. 69 bis, pues las razones de agravación a que responden tales previsiones normativas obedecen a criterios distintos".

En este caso, se observan defraudaciones individuales millonarias que serían susceptibles de incardinación en el art. 529.7ª y que por obedecer a un plan preconcebido, a una misma mecánica comisiva, y a su reiteración en el tiempo, han de apreciarse al propio tiempo en el ámbito del art. 69 bis, correctamente apreciado por la Sala de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Se denuncia, al amparo del art. 849.1º de la LECr, la inaplicación de los arts. 528 y 529.7ª en relación con el art. 69 bis, todos del Código Penal de 1973.

Sostiene el recurrente que los hechos son únicamente constitutivos de un sólo delito de apropiación indebida reiterando los argumentos de los motivos cuarto y quinto por lo que esta nueva impugnación ha de correr su misma suerte, por lo que se expuso al analizar aquellos.

El motivo ha de ser desestimado

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr, se denuncia la inaplicación del art. 9, circunstancias 9ª y 10ª del CP de 1973 en relación con el 61.5º del mismo texto legal, por entender que concurrió "arrepentimiento espontáneo" muy cualificado o, por lo menos, la atenuante por analogía.

En el relato fáctico no se menciona como acreditado ninguno de los presupuestos del arrepentimiento espontáneo. Se dice en el hecho probado 7º que el recurrente fue sorprendido el 16 de marzo de 1994 al advertirse en la oficina de la Caja Rural tres conexiones que no correspondían, por lo que se dió orden de llamar a las sucursales implicadas, orden que el acusado aparentó cumplir "fingiendo" la llamada, lo que fue detectado por su superior. Sólo a los requerimientos de éste y viéndose ya descubierto inevitablemente cuando pretendía la apropiación de unos cuarenta millones de pesetas reconoció "parcialmente su operativa con un alcance de unos setecientos millones de pesetas, que más tarde negaría en Comisaría y en el Juzgado".

En la segunda parte del fundamento quinto el Tribunal de instancia de forma convincente, detallada y racional, rechaza la alegada circunstancia de arrepentimiento, negando que el acusado se había dejado descubrir y que, cuando tal evento se produjo, confesó los hechos facilitando la averiguación de lo sucedido pues fue descubierto y cuando reconoció lo evidente ante sus superiores y la cantidad incompleta que había sustraído, tras su detención lo negó todo en el atestado y ante el Juez instructor y cuando ante éste con posterioridad admitió la ilicitud de su comportamiento lo hizo de manera parcial y sesgada y claramente extemporánea, para poder alterar el efecto atenuatorio que se alegaba por el acusado.

La atenuante fue correctamente denegada. Esta Sala y luego el propio legislador de 1995, como se alega correctamente en el motivo, se han, pronunciado por una mayor objetivación de esta circunstancia, por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva de arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Justicia. Sin embargo la confesión después de comprobarse la identidad del que la hace no permite, sin más, la estimación de la atenuante. (En este sentido S. 6-3-2001 y 1457/2001 de 17 de julio).

Como dijo la Sentencia 1311/00, de 21 de julio el nuevo diseño legislativo elimina la exigencia de reparación integral del daño causado, pero no ha abandonado la necesariedad de una reparación realmente efectiva y proporcionada a la propia capacidad del sujeto activo del delito, lo que es lo mismo, adecuada a una absoluta disponibilidad o predisposición de aquélla, pues, de no ser así, la precisión normativa habilitaría conductas espúrias con las que, sólo con una actuación formal, condicionada y fragmentaria, permitirían la consecución de los beneficios atenuatorios que la circunstancia comporta, eludiendo así la eficaz restauración del orden jurídico perturbado aún siendo mayores las posibilidades reparadoras del culpable. Esto es lo que ocurre en el caso enjuiciado.

Falta el elemento del arrepentimiento pues lo que reconociera -parcial y sesgadamente- lo fue obligado por las circunstancias al ser descubierto, lo que hace inviable la atenuante incluso por la vía analógica, y falta también una dinámica reparadora pues el acusado sigue adeudando a la Caja Rural de Ciudad Real los NUM020 de los que se apoderó.

El motivo ha de ser desestimado.

OCTAVO

Se dice literalmente que el motivo "se apoya en el art. 849.1 y 2 de la LECrim, denunciando falta de aplicación del art. 61.5 en relación con el art. 9.8 y 10 del CP". Este involuntario error material se va precisando a lo largo del amplio desarrollo del motivo en el que se postula que la imputabilidad del acusado estaba anulada o muy restringida y era procedente apreciar "la circunstancia del art. 8.1 del antiguo Código penal" y, alternativamente la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada o bien la atenuante analógica de trastorno mental".

Otra precisión obligada por la más mínima exigencia de técnica casacional es la prioridad del párrafo segundo sobre el primero del art. 849 de la ley procesal para, a través del error facti modificar los hechos probados. Se trata de cauces distintos de impugnación que aunque se hayan formulado en un solo motivo requieren su análisis separado, recordando previamente, en todo caso, que el argumento impugnativo se basa en la solidez de los informes del psiquiatra Dr. Agustín , frente a los del otro psiquiatra Dr. Isidro y el forense Sr. Andrés de menor autoridad científica y menor credibilidad, a juicio del recurrente.

  1. Desde la perspectiva del art. 849.2º de la LECr el motivo podía ser inadmisible, como postula fundadamente el Ministerio Fiscal, pues los informes periciales no son stricto sensu, documentos que habiliten la casación por el cauce del art. 849.2º, sino pericia documentada. Ahora sería causa de desestimación. En aras de la más exigente tutela judicial esa doctrina jurisprudencial se ha ido modulando, como el propio Fiscal recuerda en su excelente informe, atribuyéndoles rango documental.

    La doctrina de esta Sala (sentencia 1498/2000) de 30 de septiembre entre muchas) admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos cuando concurra una de las dos siguientes circunstancias: a) que exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismo elementos fácticos, y se estime el dictamente o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En ambos casos se podría estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal, situaciones por completo distintas a las del caso enjuiciado, en el que hubo otros dictámenes discrepantes que fueron valorados libremente por el Tribunal, conforme a la competencia que le atribuye el art. 741 de la LECr, y que solo podrían ser censurados en casación si esa valoración fuera irracional, arbitraria, absurda, o inmotivada. Que no fue así se comprueba con el análisis de la sentencia desde la perspectiva de legalidad sustantiva encuadrada en el ámbito del art. 849.1º de la LECr.

  2. La sentencia reproduce literalmente, en el fundamento quinto, la conclusión del Dr. Agustín sobre el acusado: " D. Armando ha presentado unos trastornos mentales (Hipomanía pura, Transtorno de la personalidad hipertímico y trastorno por el consumo de sustancias tóxicas), que le perturbaron el conocimiento racional profundo de sus actos y una restricción de su capacidad volitiva en su ejecución, por lo que su imputabilidad estaba muy restringida o anulada; y tiene una buena voluntad para seguir un tratamiento estricto".

    Sin embargo en el juicio oral, aunque ratificó su informe, concluyó que a su juicio habría una responsabilidad limitada, siendo difícil definir su grado, descartando la completa anulación de su voluntad.

    Recuerda la Sala que informaron también en el juicio el psiquiatra Dr. Isidro y el Médico Forense D. Andrés , el primero sin haber visto el acusado y sólo sobre la circunstancia puesta de relieve por el Doctor Agustín , y el segundo en virtud del informe emitido en su día.

    "Ambos disintieron tanto del diagnóstico como de la incidencia del mismo en la imputabilidad del sujeto que estimaron era plena como la Sala, con valoración conjunta de la prueba, asume, sin dar a la pericial hecha a instancia de la defensa la credibilidad que permitiría lleva su conclusión a los hechos probados".

    Añade la Sala a quo que según el Dr. Agustín las visitas que hizo al acusado se produjeron en 1998, precisamente por su situación legal derivada de la presente causa, fijando el inicio de la enfermedad en 1988, cuando el principio de su ilícita actividad tuvo lugar en 1982, subrayando que, en todo caso, que el Dr. Agustín aclaró que los trastornos del acusado no tenían evidencia clínica y se basaba fundamentalmente en las manifestaciones del propio acusado.

    Los otros peritos no vieron en el acusado otra cosa que rasgos propios de su carácter, de su forma de ser, sin sentido de irrealidad alguno y sin condicionantes en su imputabilidad

    La Sala termina su meticuloso razonamiento subrayando que no existe ningún antecedente psiquiátrico constatado del acusado, ni evidencia alguna de su supuesta manía, ni siquiera deducible de la prueba testifical de la que se infiere, por el contrario, el perfil de persona cumplidora en el trabajo y fuera del trabajo para concluir que no se apreciaba en la personalidad del acusado rasgo alguno de enfermedad o trastorno que incida ni en la conciencia de la ilicitud de sus actos, ni tampoco en su voluntad de determinación.

    Del razonamiento de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se podrá discrepar, como hace en su legítimo derecho la representación procesal del recurrente, pero no puede ser tachado, en absoluto, de irracional o arbitrario. Es, por el contrario, altamente objetivo, fundado y convincente.

  3. Sustanciados todos los trámites del presente recurso y antes de celebrarse la vista el recurrente ha aportado una sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ciudad Real, dictada el 28 de julio de 2001 en el que estima la demanda del recurrente contra el Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social y declara su situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, por trastorno de personalidad y ansioso-depresivo porque "dicha patología era incompatible con la realización de un quehacer asalariado".

    No se ha autenticado la sentencia ni su firmeza. En cualquier caso la sentencia contempla una situación del aquí recurrente Sr. Armando referida a los últimos años, a partir de 1995, cuando los que se enjuician en este proceso penal se produjeron entre 1982 y 1994, siendo innecesario subrayar por obvia, la absoluta autonomía de ambos órdenes jurisdiccionales.

    El motivo ha de ser desestimado.

NOVENO

1.- Se denuncia la inaplicación de los arts. 47 a 79 del Código Penal vigente de 1995, al amparo del art. 849.1º y de la LECr. La impugnación aunque se invoque doble vía casacional, debe entenderse exclusivamente formalizada como infracción de ley del nº1 del art. 849 de la LECr, para obtener como más favorable la aplicación del CP de 1995.

La representación del recurrente había entendido que era más favorable el C de 1973 y así lo había expresado en el motivo; se apuntaba lo contrario por si esta Sala de oficio pudiera entenderlo así.

  1. - La pretensión es infundada porque se propugna la aplicación del nuevo CP pero para una calificación jurídica diferente de la efectuada por la Sala de instancia, siendo así que el juicio de favorabilidad, de uno u otro texto legal debe hacerse comparando las penas procedentes a una misma calificación de unos mismos hechos.

Desde esa perspectiva, como arguye el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, es claro que el nuevo CP ha supuesto una agravación punitiva tanto de los delitos de estafa continuados, como de la apropiación indebida continuada, y eventualmente de las falsedades, lo que impide su aplicación retroactiva, que siempre estaría condicionada al favor del reo.

El primer concurso de delitos (estafa agravada continuada y falsedad en documento mercantil también continuada) por el que se ha impuesto la pena de 8 años de prisión mayor, conforme al nuevo CP podría ser sancionado con pena de hasta 6 años que, pese a resultar aritméticamente más reducida no resulta más favorable atendidas las posibilidades de redención contempladas en el texto derogado e imposibles en el vigente.

La cuestión resulta más evidente todavía respecto al concurso entre falsedad continuada y apropiación indebida continuada por el que el acusado ha sido condenado a penas de 1 año y seis meses de prisión menor por la apropiación indebida y 6 meses y 1 día de prisión menor y multa por la falsedad continuada.

En el nuevo Código Penal son de aplicación las reglas penológicas establecidas en los arts.74.1 (delito continuado) y 77.2 (concurso medial) lo que obliga a imponer la mitad superior de la mitad superior (en este sentido sentencias 69/99, de 26 de enero, 2328/2001, de 4 de diciembre y 2546/2002, de 2 de enero).

La pena prevista en el art 392 CP para el delito de falsedad en documento mercantil, cometido por particular, es la de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses; la mitad superior estará comprendida entre un año y nueve meses a 3 años de prisión y entre nueve y doce meses de multa.. Por lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que es el más grave, teniendo en cuenta que la pena en toda su extensión oscila (art. 252 y 250.1.6º del Código Penal) entre uno y seis años de prisión y seis a doce meses de multa, la mitad superior sería la de prisión de tres años y seis meses a seis años de prisión y multa de 9 a 12 meses.

Como ambos delitos han sido apreciados en concurso medial el art. 77.2 obliga a imponer la pena prevista para la infracción más grave, que es la de apropiación indebida, en su mitad superior. La mitad superior de una pena de prisión de 3 años y seis meses, a seis años y multa de 9 a 12 meses estaría comprendida entre el límite mínimo de 4 años y 9 meses, a 6 años como límite máximo y entre 10 meses y 5 días y 12 meses de multa.

La pretensión carece de fundamento. El motivo ha de ser desestimado.

DECIMO

En el tercer otrosí del escrito formalizado el recurso se recuerda la exigencia del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se suplica que de acuerdo con esa exigencia actúe esta Sala como una segunda instancia para valorar los hechos probados de la sentencia de instancia.

El TC ha venido declarando desde la STC 60/85 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Nueva York y desde la STC 42/82 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación ( ver también STC 37/88).

Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que el recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Nuestra jurisprudencia se ha ido transformando ampliando el concepto de cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación y correlativamente ha reducido las cuestiones de hecho que quedan fuera del mismo, exclusivamente a aquellas que necesitarían una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderaciòn de la misma. De este modo el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el Tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso puede, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECr), que indudablemente completa el connjunto de garantías del proceso debido.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Armando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección Primera, con fecha ocho de septiembre de dos mil, en causa seguida al mismo en el Procedimiento Abreviado nº 253/95 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real, por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde Pumpido Juan Saavedra Ruiz José Ramón Soriano Soriano José Aparicio Calvo Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. José Aparicio Calvo Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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  • SAP Guadalajara 4/2010, 18 de Marzo de 2010
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    • 18 Marzo 2010
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  • SAP Guadalajara 1/2010, 30 de Septiembre de 2010
    • España
    • 30 Septiembre 2010
    ...y ocasión para remediar la violación que se acusa (SSTC núm. 73/92 y 100/96 de 11 de junio, entre otras); doctrina que reitera la STS núm. 415/2002 de 8 marzo, la cual insiste en que para apreciar la vulneración del citado derecho fundamental no basta el mero incumplimiento de los plazos po......
  • SAP Sevilla 164/2012, 16 de Marzo de 2012
    • España
    • 16 Marzo 2012
    ...a ellos. SEXTO Por otra parte y en relación al delito de estafa, según reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras, STS 415/2.002, de 8 de marzo, son elementos del delito de estafa: 1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración......
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    • 21 Septiembre 2009
    ...entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra (SSTS 19/05/2000; 05/06/2000; 14/03/2002; 13/03/2002; 20/02/2002 y 08/03/2002)245. El artículo 248 CP califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha......
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    • Revista de Derecho vLex Núm. 93, Octubre 2011
    • 1 Octubre 2011
    ...que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000, de 22 de septiembre, 415/2002, de 8 de marzo, y 267/2003, de 24 de febrero), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, ......
  • La fuerza vinculante de la constitución y su aplicación en el derecho
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    • 22 Junio 2012
    ...que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS 1479/2000, de 22 de septiembre, 415/2002, de 8 de marzo, y 267/2003, de 24 de febrero), y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, ......
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    • 6 Mayo 2013
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