STS, 26 de Julio de 2001

PonenteSANCHEZ MELGAR, JULIAN
ECLIES:TS:2001:6638
Número de Recurso2834/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución26 de Julio de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de acusado Jesús María , contra Sentencia núm. 114/1999, de fecha 11 de mayo de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo de Sala núm. 237/98 dimanante de las Diligencias Previas núm. 295/1997 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Marbella, seguidas contra el mismo por delito de estafa; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Matilde Marín Pérez y defendido por la Letrada Doña Montserrat Bayo Muriel.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Marbella incoó Diligencias Previas núm. 295/1997 por delito de estafa contra Jesús María y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 11 de mayo de 1999 dictó Sentencia núm. 114/99 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato:

Con fecha 31 de mayo de 1996, Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, concertó con D. Simón el arrendamiento de una nave comercial que éste tenía en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 Polígono Industrial "DIRECCION001 " en el término municipal de Marbella, por tiempo de cuatro meses. La renta se pactó en 70.000 ptas. mensuales y D. Simón accedió a concertar el contrato y le permitió el uso de la nave, en razón a que el acusado le entregó un cheque por importe de 210.000 ptas., en concepto de renta del mes de junio y dos mensualidades de fianza. El cheque estaba librado contra la cuenta que el acusado tenía en el Banco Atlántico, sucursal de Estepona, a nombre de su empresa DIRECCION002 y que estaba cancelada desde enero de 1996, pues carecía de fondos para el adeudo de los gastos de mantenimiento, siendo obvio que el acusado conocía tal circunstancia, por lo que al presentarle al cobro en la fecha consignada de 3 de junio de 1996 resultó insatisfecho. El acusado se mantuvo en el uso de la nave alquilada sin abonar contraprestación alguna hasta que a finales de septiembre de 1997 hizo entrega de la llave al Letrado del perjudicado. Recientemente el día cinco de este mismo mes, ha consignado doscientas ochenta mil pesetas en esta Sección."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jesús María , como autor criminalmente responsable del delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a reparar parcialmente el daño ocasionado, a la pena de un año de prisión, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa de seis meses, con una cuota diaria de quinientas pesetas, pagaderas por meses vencidos dentro de los diez días siguientes al en que sea requerido para ello, en la Secretaría de esta Sala, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y al pago de las costas de este juicio, estimándose incluidas en la condena las devengadas por la acusación particular, debiendo indemnizar a D. Simón en la cantidad de un millón ciento veinte mil pesetas, con la aplicación de los intereses legales del artículo 921 de la LEC.

Seále de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado en razón de esta causa caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

No procede aprobar el auto de solvencia del acusado dictado por el juzgado instructor, en la pieza de responsabilidad civil.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a todas las partes personadas se preparó por la representación legal del acusado recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulada por la representación procesal del recurrente Jesús María se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma:

Primero

Se formula al amparo del artículo 851 núm. 1 inciso segundo, de la Ley Rituaria, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

Por infracción de Ley y de precepto constitucional.-

Primero

Se formula por el cauce del núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim. esto es, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al omitir la sentencia recurrida, que mi representado estuvo ausente de nuestro país, durante todo el período desde septiembre de 1995 hasta mayo de 1996, encontrándose en dicha fecha en Italia sometido a controles clínicos con hospitalizaciones, debido al infarto de miocardio que padeció en febrero de 1995, del que le quedaron como secuelas amnesias persistentes.

Segundo

Se formula por el cauce especial del art. 5 núm. 4 de la LOPJ a cuyo tenor: "En todos los casos en que según la Ley proceda Recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualquiera que sea la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional". Se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24 párrafo 2 de la CE.

Tercero

Se formula por la vía casacional del art. 5 núm. 4 de la LOPJ, denunciándose la vulneración del art. 24 núm. 1 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, al omitirse en la sentencia por qué prueba directa o indiciaria considera acreditado que el acusado conociera que la cuenta contra la que libró el cheque había sido cancelada, condenándolo por delito de estafa, sin razonar la prueba en que fundamentar la existencia del dolo antecedente del acusado al celebrar el contrato de alquiler.

Cuarto

Se formula por la vía casacional del artículo 5, número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del artículo 25 de la Constitución, que consagra el principio de legalidad en materia penal y sancionadora y dentro del cual se encuentra incluido el principio "non bis in idem".

Quinto

Por la vía del núm. 1º del artículo 849 de la Ley Rituaria, se articula ese motivo de infracción de ley, por cuanto la Sala de instancia en la sentencia que recurrimos, considera la conducta de mi mandante, Jesús María , constitutiva de un delito de estafa del artículo 248.1 y 250.3 del mismo Cuerpo legal, por lo que incide en infracción de Ley, por aplicación indebida de dichos preceptos.

SEXTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para la resolución del mismo y lo impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 16 de julio de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo se formaliza al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados de la Sentencia recurrida.

El recurrente afirma que la contradicción existe entre el pasaje de los hechos probados que afirma: "el acusado se mantuvo en el uso de la nave alquilada sin abonar contraprestación alguna hasta que a finales de septiembre de 1997 hizo entrega de las llaves al letrado del perjudicado", y en los fundamentos jurídicos de la propia resolución judicial ("... no hay constancia en autos de si el acusado llegó a hacer uso efectivo de la nave durante todo el tiempo que tuvo su posesión").

Una reiterada doctrina jurisprudencial, condensada con acierto en la Sentencia de 4 de marzo de 1997 y contenida, entre muchas, en las Sentencias de 20 de septiembre de 1984, 2 de abril de 1985, 6 de junio de 1986 y las más recientes 761/1994, de 6 de abril, 1123/1995, de 15 de noviembre, 330/1996, de 15 de abril y 595/1996, de 28 de septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851.1º de la L.E.Crim., los siguientes: a) Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) Que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantos circunstancias determinen la responsabilidad penal; d) Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) Que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo inocua la "contradictio" cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, influyendo en la deteminación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados. De tal doctrina interesa destacar ahora, que en primer lugar se requiere que se manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, ostensible, insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión. Ya la Sentencia de 1 de junio de 1992 apuntó a la necesidad de que el choque de las expresiones o vocablos se traduzca en un vacío que arrastre la incongruencia del fallo y excluyendo la contradicción ideológica expresamente. La Sentencia de 14 de abril de 1991 había recordado que fuera gramatical y no conceptual. Hechos tan antitéticos entre sí, que su coexistencia resulte imposible, porque la afirmación de uno implique la negación del otro, Sentencia de 26 de marzo de 1991, negando que se produzca cuando los hechos sean congruentes en su redacción e intepretación literaria o gramatical de modo que para encontrar supuestas contradicciones sea menester acudir a interpretaciones más o menos lógicas, como recordó la Sentencia de 28 de febrero de 1989 y repitieron las posteriores de 28 de mayo, 4 de junio, 24 de septiembre y 15 de octubre de 1991, 20 de febrero, 12 de marzo, 10 de abril, 8, 18 y 26 de mayo, 12 de junio, 17 de julio, 7, 5 y 14 de noviembre de 1992, 323/1993, de 20 de febrero, 877/19993, de 20 de abril, 1108/1993, de 8 de mayo, 1947/1993, de 8 de septiembre, 2491/1993, de 10 de noviembre, 2668/1993, de 24 de noviembre, 2741/1993, de 10 de noviembre y 2813/1993, de 13 de diciembre, 697/1994, de 25 de marzo, 1053/1994, de 23 de mayo y 1986 bis/1994, de 2 de noviembre, 202/1995, de 18 de febrero, 708/1995, de 25 de mayo y 777/1995, de 13 de junio, 132/1996, de 12 de enero, 237/1996, de 11 de marzo, 330/1996, de 15 de abril, 518/1996, de 12 de julio, 595/1996, de 28 de septiembre, 783/1996, de 28 de octubre, 978/1996, de 5 de diciembre y 649/1996, de 7 de diciembre, 90/1997, de 1 de febrero, 224/1997, de 18 de marzo, 624/1997, de 8 de mayo, 884/1997, de 20 de junio y 692/1997, de 7 de noviembre, entre otras muchas.

De lo expuesto, cabe señalar que el motivo no puede prosperar, ya que la contradicción debe ser interna, y entre los propios términos gramaticales de los hechos probados; en todo caso, no existe tampoco contradicción con los fundamentos jurídicos, toda vez que en éstos lo unico que se recoge es la falta de uso efectivo, esto es, su utilización comercial, pero es indiscutible que el acusado se mantuvo en el uso de tal local desde junio de 1996 hasta septiembre de 1997, pues como también se hace constar en la Sentencia recurrida entregó las llaves al propietario a finales de septiembre de 1997, no siendo relevante a efectos penales (ni civiles, tampoco) la utilidad efectiva que diera a la cosa alquilada, sino su efectiva posesión por el arrendatario.

En consecuencia, se desestima el motivo.

SEGUNDO

Por "error facti" autorizado por el núm. 2 del art. 849 de la L.E.Crim., se formaliza el segundo motivo de contenido casacional al omitir la sentencia recurrida, dice el recurrente, que el acusado estuviera ausente de nuestro país durante el periodo que arranca en septiembre de 1995 hasta mayo de 1996, encontrándose en dicha fecha en Italia sometido a controles clínicos con hospitalizaciónes, debido al infarto de miocardio que padeció en febrero de 1995, del que quedaron como secuelas amnesias persistentes. Para ello, invoca los informes médicos incorporados a la causa, y particularmente en el aportado al inicio de las sesiones del juicio oral.

El motivo tiene que ser desestimado. En efecto, tal documento solamente acredita que se han relizado en ese periodo de tiempo, a intervalos regulares, controles médicos, pero ni consta la frecuencia de éstos, ni su naturaleza, ni que fuera imposible venir a España, y menos aún, como expone el Ministerio Fiscal, tener conocimiento y seguimiento de la situación de sus cuentas corrientes en España. La referencia a amnesias persistentes tampoco es siginficativa, dado que al no comparecer el facultativo al acto de la vista, no pudo detallar el alcande las mismas, ni su profundidad en el tiempo. De manera que no se evidencia error alguno y menos que descarte el conocimiento por el acusado que su cuenta estaba cancelada desde meses antes, siendo esta comprobación una exigencia mínima cuando se libra un cheque personal, conocida por lo demás por cualquier persona mínimamente diligente.

TERCERO

En los que denomina motivos segundo, tercero y quinto, el recurrente agrupa una serie de reproches casacionales que pueden ser tratados conjuntamente, ya que, en todos ellos, se queja de la valoración probatoria "de la prueba realizada por la Sala de Instancia", manifestando que no se ajusta a la racionalidad y prudencia que exige la jurisprudencia de esta Sala. Para ello invoca la infracción de la presunción de inocencia constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de la CE, la tutela judicial efectiva con igual rango constitucional, y termina invocando como infringidos los artículos 248.1 y 250.3 del Código penal, por la vía del art. 849.1º de la L.E.Crim, si bien también en este reproche casacional, sin respetar los hechos probados, vuelve a insistir en el "vacio probatorio existente para fundamentar una sentencia condenatoria... por cuanto no se ha practicado prueba directa o indiciaria que acredite sin lugar a dudas, que conocía que la cuenta contra la que se había librado el cheque estuviera cancelada".

Los motivos estudiados tienen que ser desestimados. En efecto, tiene declarado esta Sala con mucha reiteradacion que la función valorativa de la prueba practicada comprende de forma exclusiva y excluyente al Tribunal sentenciador que vio y escuchó los testigos propuestos por las partes y analizó, con la inmediación de que gozó, todo el material probatorio. Desde esta perspectiva, los reproches sobre la valoración probatoria no pueden ser atendidos en esta sede casacional. Pero es que, además, no se ha producido vulneración alguna de los principios de presunción de inocencia ni se ha dejado de prestar la tutela judicial oportuna (ni menos existe infracción legal), toda vez que el Tribunal de instancia ha dado cumplida y razonada respuesta a todas las pretensiones de las partes y contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, constituida por la declaración testifical del perjudicado y documental obrante en autos, de donde queda acreditado que cuando concertó el arrendamiento (junio de 1996) carecía en la cuenta de su empresa de todo soporte dinerario para afrontar el pago del cheque, y ello porque tenía cancelada la cuenta desde meses atrás; fue esta apariencia de solvencia lo que determinó al arrendador a ceder el uso del inmueble, ante la apariencia de ser atendido el pago del primer mes (y de la correspondiente fianza), apariencia de solvencia que corresponde a quien contrata con la natural obligación de contraprestación de lo que conviene a sus intereses, y que produce error en el sujeto pasivo, quien puede, en principio, fiarse de la solvencia de un título valor, en este caso un instrumento de pago como es un cheque bancario, sin que tengamos que desequilibrar el mecanismo de confianza al revés. Es cierto que pudo averiguar el arrendador el estado de solvencia de su arrendatario (y que incluso a veces, por prevención, así se hace), pero para cuando tal gestión se realizara el contrato estaba perfeccionado y ya se habían entregado las llaves al acusado, quien pasó inmediatamente a tener la posesión del local; éste, sin embargo, llevó adelante su inicial engaño, pues ni proveyó de fondos su cuenta para atender el cheque, ni hizo getión alguna para su pago en muchos meses (más de un año), ni devolvió las llaves si efectivamente no podía atender el pago puntual de sus compromisos. De modo que el engaño fue antecedente a la suscripción del contrato civil de arrendamiento, porque supo, o debió saber inexcusablemente, anticipadamente que su cuenta carecía, no ya solo de fondos, sino que estaba cancelada, deducción que la Sala sentenciadora lleva a cabo a través de la documental obrante en autos y que es plenamente racional y lógica en quien libra un cheque, como es el averiguar el estado de su cuenta antes de firmar el talón (trasladar esta cautela al perjudicado es sencillamente inatendible y está fuera de las reglas de la lógica y de las máximas de experiencia). Consta acreditado en la causa que el talón se libró el día 3 de junio de 1996 (folio 7), y consta igualmente el informe de la entidad bancaria que refiere que la cuenta había sido cancelada el día 15 de enero de 1996, al no existir fondos para el adeudo de los gastos de mantenimiento. La cancelación se produjo, pues, seis meses antes del libramiento del cheque, y que en todo ese tiempo no se ingresó cantidad alguna en la misma, cuando lo normal hubiera sido cerciorarse del saldo antes del libramiento del cheque. La actuación posterior es también muy significativa, como ya lo hemos dejado expuesto; por consiguiente, la inferencia que realiza la Sala sentenciadora acerca de que el acusado conocía perfectamente que el cheque no podía ser atendido por falta de fondos es racional y lógica, razones todas que nos llevan a desestimar los motivos casacionales analizados.

CUARTO

Queda por dar respuesta judicial al que denomina el recurrente el cuarto motivo que se formulada por la via antorizada por el art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose la vulneración del art. 25 de la CE, que consagra el principio de legalidad en materia penal y sancionadora, y dentro del cual se encuentra incluida la proscripción del "non bis in idem", que veda la imposición de dualidad de sanciones por unos mismos hechos.

En su desarrollo, el recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 250.1.3º del C. Penal, ya que, a su juicio, debió ser aplicado exclusivamente el tipo básico de la estafa, residenciado en el art. 248.1 del mismo Cuerpo legal.

Tal planteamiento casacional es evidentemente incorrecto, pues lo ajustado, en todo caso, sería haber acudido a la vía de la de la infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Crim.

De todas formas, en aras de la tutela judicial efectiva, daremos respuesta casacional a su reproche. Dice el recurrente que al haber utilizado el cheque sin fondos como instrumento del engaño o ardid, la expedición del cheque no puede ser al mismo tiempo elemento objetivo del tipo cualificado, porque se estaría penalizando dos veces por distintas vías.

Este motivo tiene que ser desestimado. Ni la cita de la Sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1997 puede servir de apoyo a sus pretensiones, por tratar de un caso sustancialmente diferente (versa sobre el gravamen de una hipoteca), ni el planteamiento puede ser atendido. La inclusión en el vigente Código penal del subtipo agravado constituido por la realización de la estafa mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, supone atender, como expone el Ministerio fiscal, a que el medio supone implica un mayor reproche social y merece una mayor sanción penal. Este subtipo agravado implica una clara protección a la seguridad del tráfico mercantil, aumentando la sanción cuando se emplea un cheque como mecanismo para defraudar la confianza del sujeto pasivo en su regularidad mercantil, por lo que no existe en absoluto "non bis in idem".

Se desestima el motivo.

QUINTO

Se imponen las costas procesales al recurrente (artículo 901 de la L.E.Crim.)

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y por quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal de acusado Jesús María , contra Sentencia núm. 114/1999, de fecha 11 de mayo de 1999 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que lo condenó como autor responsable del delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de haber procedido a reparar parcialmente el daño ocasionado, a la pena de un año de prisión, a la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la de multa de seis meses, al pago de las costas de este juicio, incluidas las devengadas por la acusación particular, y a indemnización. Asímismo condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Roberto García-Calvo y Montiel Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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