El delito de enriquecimiento ilícito en américa latina: tendencias y perspectivas.
| Autor | Nicolás Rodríguez García-Omar Gabriel Orsi |
| Páginas | 201-260 |
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El enriquecimiento ilícito es una figura penal que desde su primera plasmación legal ha generado una gran cantidad de controversias por la posible afectación de diversas garantías constitucionales vinculadas con el debido proceso1, que no es tan sólo forma sino ma-
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teria2, tales como su falta de lesividad, la vulneración de la garantía de la presunción de inocencia o el traslado de la carga de la prueba a la parte acusada.
Todas ellas son cuestiones que han sido profundamente debatidas por la doctrina3, y han merecido pronunciamientos jurisdiccionales a favor y
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en contra por parte de altos tribunales -ordinarios y constitucionales- de distintos países.
Este delito tiene antecedentes históricos, aunque de alcance muy limitado. En efecto, es a partir de la década de los noventa del pasado siglo cuando comenzó a extenderse en algunas regiones del planeta, en especial en las más desfavorecidas económicamente4, vinculado a las políticas integrales y de tolerancia cero5en la lucha contra la corrupción pública, propias de esos años.
En América Latina la corrupción, sin perder su carácter individual -y no tanto cultural6-, ha tenido un alto contenido inercial al estar influida por factores históricos, institucionales y sociales de lenta evolución7. En la región, viene siendo enfrentada -cuando menos en el plano legislativo8-
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con una nueva9 estrategia anticorrupciónque ha derivado en una creciente ola de tipificación de conductas punibles -y entre ellas el enriquecimiento ilícito-, de incremento de penas, de aumento de plazos de prescripción -cuando no de declarar imprescriptibles estos delitos-, de establecimiento de novedosos instrumentos procesales cuya aplicación práctica tensiona algunos derechos y garantías constitucionales, de medidas de recuperación de bienes -en ocasiones unidas a actuaciones de extinción o pérdida de dominio-, etcétera. En esencia, al haberse generado un nuevo escenario criminal se ha hecho necesario potenciar la investigación económica y patrimonial10, así como definir los roles a desempeñar por cada uno de los operadores jurídicos, en especial del Ministerio Público11, que ha devenido en ser el principal protagonista en el diseño y ejecución de esta nueva política criminal bifaz: en general reprimir y prevenir los delitos complejos12, y en particular los actos de corrupción.
Se sostiene, en contrario, que el Derecho Penal no puede afectar relaciones por demás complejas, que dependen de otros factores sistémicos: una estrategia punitiva desmedida podría facilitar la utilización impropia de las instituciones penales, como amenaza táctica para dirimir conflictos económicos o políticos.
La tipificación del enriquecimiento ilícito pone así en evidencia las tensiones que son propias de toda herramienta penal, según la finalidad y el alcance que a ella se le asigne en un concreto ordenamiento jurídico y en un momento político, social y económico determinado.
Una primera perspectiva castiga penalmente el incremento patrimonial sin justificación formal, aunque no se llegue a identificar -ni en
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ocasiones se pretenda13- el delito de origen; en esencia, un delito de sospecha14a consecuencia de un estado patrimonial y no a una conducta concreta15. Teniendo, pues, un fundamento de orden moralizante16y de reconocimiento implícito de la incapacidad del Estado17de sacar adelante acusaciones por actos de corrupción18basadas en hechos ocultos, psíquicos e ilícitos19, y por ende de recuperar los activos procedentes de los mismos20, las principales objeciones apuntan aquí a su carácter resi-
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dual respecto del delito de origen21, a la vulneración de la presunción de inocencia y a la inversión práctica de la carga de la prueba.
Una segunda apunta a la omisión de justificación ante una interpelación, en función de la obligación de fidelidad propia de una declaración jurada de bienes y percepciones económicas. Esta configuración se aparta aún más del delito de origen para centrarse en la infracción funcional, de modo que las penas, de ser altas, suelen carecer aquí de razonabilidad y proporcionalidad.
Por diversas razones, se llega en ambos casos a una baja aplicación práctica del dispositivo22: pocas penas, decomisos y sanciones pecuniarias23. Pasados los efectos del impacto simbólico24, éste deriva en desazón, debilitando -paradójicamente- el buen crédito de las instituciones, lo que acrecienta lo que ya con carácter general se produce con la sucesión de casos de corrupción25.
En este trabajo tenemos la pretensión de presentar un panorama del estado de la cuestión en América Latina, introduciendo algunas herramientas comparativas para avizorar las estrategias seguidas por los países de la región. Así, la descripción del estado de la cuestión y el contexto en el cual se inscribe servirán para delinear algunas perspectivas de evolución de estos dispositivos.
En el orden externo se registraron a lo largo del tiempo una serie de iniciativas que, enmarcadas en el más amplio campo de las medidas
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de combate a la corrupción pública, promovieron el reproche penal del enriquecimiento ilícito o, cuanto menos, la adopción de mecanismos de prevención, control y sanción administrativa de esta conducta.
Pasaremos pues una breve revista a las Convenciones contra la Corrupción, Interamericana y de Naciones Unidas, por su incidencia di-recta en la problemática tratada, y por el efecto reflejo de ambas en la de la Unión Africana.
a) Convención Interamericana contra la Corrupción
La Convención, adoptada en Caracas en marzo de 1996 y con entrada en vigor en marzo de 1997, impulsó la tipificación de diversos actos delictivos que delinean en general el concepto de "corrupción pública".
Ente ellos, por razones de utilidad26y a propuesta de Argentina, figura el de enriquecimiento ilícito (art. IX), definido como el incremento del patrimonio del funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones, en tanto no pueda ser razonablemente justificado por él. Su configuración requiere que se dé una conducta peligrosa para la función pública27, pero no que se produzcan efectos negativos sobre el patrimonio del Estado, tal como luego expresamente se encarga de aclarar el art. XII.
La Convención obliga a considerar como delito el enriquecimiento ilícito, si bien atenúa el rigor del mandato a los legisladores nacionales al supeditar su concreta regulación al respeto a las normas constitucionales y a los principios fundamentales de sus propios ordenamientos jurídicos; una salvaguarda de constitucionalidad establecida a instancia de los países de corte anglosajón.
Contiene, además, diversas herramientas de cooperación, enfatizadas especialmente para la investigación y enjuiciamiento de este delito, algunas de las cuales merecieron reservas, conforme los intereses relativos y principios jurídicos de los países signatarios: las acciones de con-
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fiscación o comiso fueron observadas por Guyana y Panamá; la extradición por Estados Unidos, Panamá y San Kitts y Nevis; la colaboración con la Corte Penal Internacional, por Estados Unidos; finalmente, para Uruguay la cooperación que sea solicitada de manera que ofensa de forma concreta, grave y manifiesta a las normas y principios en los que este país asienta su individualidad jurídica".
La Organización de Estados Americanos consensuó más adelante una serie de líneas directrices y pautas mínimas a tomar en consideración por los legisladores nacionales28.
b) Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
La Convención, aprobada en la ciudad mexicana de Mérida en octubre de 2003 y con vigencia a partir de diciembre de 2005, impulsó la tipificación penal del enriquecimiento ilícito29, entre otras medidas de prevención, control y colaboración internacional, más amplias y detalladas que en el Convenio de Caracas. Esta Convención amplía a su vez el concepto de corrupción, para abarcar las funciones de representación de intereses en el sector privado30, con la finalidad de promover la confianza de los inversionistas y proteger los intereses del consumidor31.
Se define por primera vez aquí el enriquecimiento ilícito32como el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público res-
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pecto de sus ingresos legítimos que no pueda ser razonablemente justificado por él (art. 20); esto es, que en teoría estamos ante una presunción refutable que tiene que ser entendida en el sentido de que es la Fiscalía quien debe probar que el enriquecimiento del acusado es superior a sus ingresos legítimos, y a partir de ello la estrategia defensiva de la parte pa-siva pasará por presentar una justificación razonable o creíble de ello33.
La Convención sugiere también la previsión de un plazo de prescripción amplio para iniciar procesos por este delito, como así también un plazo mayor a los ya previstos, o su interrupción cuando el presunto autor haya eludido la Administración de Justicia (art. 29).
La adopción de ambos dispositivos queda supeditada expresamente a su adecuación a la Constitución y a los principios fundamentales del...
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