STS 587/2007, 28 de Junio de 2007

Lorenza, funcionaria de la Tesorería de la Seguridad Social desde 1973, con código de usuario NUM003 y prestando sus servicios en el año 2001 con la categoría de operador preparador y encargada de atención al público y, por tanto, al cargo de datos reservados de carácter personal y familiar pertenecientes a numerosos ciudadanos registrados en soportes informáticos, desde fechas no determinadas del año 2001 y al menos hasta el 12 de noviembre del año referido, se apoderó y proporcionó a Manuel, funcionario del Ministerio de Defensa, información reservada -vidas laborales, grupos de cotización, domicilios y similares datos privados- de la que tenía conocimiento y disponibilidad por su trabajo en la Seguridad Social, recibiendo a cambio una compensación económica de 70.000 pesetas al mes, primero recibidas en mano y desde finales de junio, y ante la insistencia de Manuel, a través de transferencia bancaria, concretándose en al menos tres transferencias hasta el día 12 de noviembre de 2001 en que fue detenida.

Por funcionarios de la Sección de Investigación de la Seguridad Social, perteneciente a la Brigada de Delincuencia Económica y Financiera de la Unidad Central de la Policía Judicial del Cuerpo Nacional de la Policía, se extendió la diligencia nº 4.342, de fecha 7 de mayo de 2001 y en la que se hacía constar la recepción de un Informe-denuncia sobre irregularidades detectadas en la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Madrid en relación con la actuación de determinados funcionarios, haciéndose constar la existencia de una denuncia realizada por el funcionario de la Seguridad Social Pablo en la que se exponía cómo el detective Ricardo le había solicitado, a cambio de precio, que proporcionara datos reservados de ciudadanos y a los que podía tener acceso por razón de su cargo.

Por oficio de fecha 7 de mayo de 2001, registro de salida nº 4.343, por la referida Unidad de la Policía Nacional se solicitó la expedición de mandamiento de emisión de listados de llamadas telefónicas realizadas y recibidas desde el teléfono fijo NUM001 -propiedad de Pablo - y del teléfono móvil nº NUM004 -propiedad de Ricardo - y ello a fin de constatar que las llamadas referidas por el denunciante como realizadas por Ricardo efectivamente habían tenido lugar.

Mediante auto de 18 de mayo de 2001, por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid (folio 19 de las actuaciones), se ordenó la incoación de Diligencias Previas, concediéndose en el mismo auto de incoación la autorización solicitada de expedición de los listados de llamadas de los teléfonos NUM001 (del denunciante) y NUM004 (del detective Ricardo ) realizadas entre los días 9 y 20 de febrero de 2001, resultando de la comprobación de los referidos listados que, tal y como denunció Pablo, Ricardo realizó dos llamadas a su domicilio a las 16:45:55 horas del día 14 de febrero de 2001 y a las 19:47:09 del día 15 de febrero de 2001.

A raíz de tal comprobación se formuló solicitud de intervención de distintos teléfonos, así como sucesivas prórrogas de las autorizaciones concedidas. Las solicitudes formuladas por la Unidad de Policía Nacional y las autorizaciones concedidas por el Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid fueron las siguientes:

1. Por oficio con número de salida NUM005, de fecha 12 de junio de 2001, se interesó la intervención del teléfono NUM004 perteneciente a Ricardo, así como la identificación del titular del teléfono NUM006, lo que fue autorizado por auto dictado por el mencionado Juzgado el 12 de junio de 2001 (folio 50 ).

   Como consecuencia del resultado de la intervención e identificación realizadas, en la diligencia con número de salida 35.104, de fecha 12 de junio de 2001, como datos más relevantes se referían por la Policía los siguientes:

   1. De la observación realizada sobre el teléfono NUM004 se constató la existencia de conversaciones entre Ricardo y una tal " Marisol " en las que " Marisol " solicita a Ricardo datos privados -vidas laborales, grupos de cotización, domicilios y similares datos privados- de diferentes personas, trasladando éste las solicitudes a una funcionaria de la Seguridad Social que resultó ser Lorenza . Así se constató que solicitada por " Marisol " a Ricardo información sobre Juan María, Lorenza extrajo de su ordenador información relativa al Sr. Juan María .

   2. se pone de manifiesto que el titular del teléfono NUM006 era Ricardo .

2. Por oficio con número de salida 33.236, de 5 de julio de 2001, se solicitó mandamiento fin de obtener el listado de llamadas realizadas y recibidas desde el móvil de teléfono NUM004 perteneciente a Ricardo entre el 19 de junio y 4 de julio de 2001, lo que fue autorizado por providencia dictada por el mencionado Juzgado el 6 de julio de 2001 .

3. En diligencia 35.104, de fecha 12 de julio de 2001, se solicitó ampliación o prórroga de la intervención del móvil NUM004, lo que se concedió mediante auto de fecha 17 de julio de 2001 (folio 172 ).

4. Por oficio con número de salida 35.153, de 12 de julio de 2001, se solicitó la intervención de fax y teléfono NUM007 cuyo titular era Santiago, quien convivía con Lorenza, lo que se autorizó mediante auto de fecha 12 de junio de 2001 (sic).

5. Por oficio de fecha 24 de julio de 2001, registro de salida NUM008, se solicitó autorización para averiguar la titularidad del teléfono móvil NUM009 en el que Ricardo contactaba con " Marisol ", lo que se autorizó mediante providencia de fecha 25 de julio de 2001 (folio 181).

6. Por oficio de fecha 7 de agosto de 2001, registro de salida nº NUM010, por la Unidad de Policía Nacional se solicitó la expedición de mandamiento a Telefónica para que emitiera el listado de llamadas del teléfono NUM004 entre el 17 de julio y 10 de agosto de 2001, lo que se autorizó mediante providencia de fecha 7 de agosto de 2001 (folio 188). 7º. Por oficio de fecha 7 de agosto de 2001, registro de salid nº NUM011, se solicitó que se expidiera mandamiento a Telefónica para que informara del listado de llamadas del NUM007 entre el 17 de julio y 10 de agosto de 2001, lo que se autorizó mediante providencia de fecha 7 de agosto de 2001 (folio 188).

8. Como consecuencia de las informaciones obtenidas a través de las referidas intervenciones y en concreto del teléfono móvil NUM004 perteneciente a Ricardo, por funcionarios del Grupo Tercero de la Sección de Investigación de la Seguridad Social la Policía Nacional, como consecuencia de la interceptación de una conversación telefónica en que se citaba con " Marisol ", se estableció, el día 31 de julio de 2001, un dispositivo de vigilancia sobre el acusado Ricardo . En la fecha indicada, sobre las once horas, funcionarios de la citada unidad, vieron al acusado Ricardo entrar en ascensor hasta el piso cuarto de la Calle Jacometrezo nº 15, donde resultó encontrarse el domicilio social de la entidad "INCOMAD, S.L.", cuyo Consejo de Administración estaba formado por Marisol, Lorenza y Maite, constatándose que " Marisol " es Marisol .

9. Por oficio de fecha 10 de agosto de 2001, registro de salida nº NUM012, se interesó la ampliación o prórroga de la intervención del móvil NUM004 perteneciente a Ricardo, del fijo NUM007 perteneciente a Santiago, quien convivía con Lorenza, así como la intervención del teléfono NUM009, del que era usuaria Marisol . Igualmente se solicitó la expedición del listado de llamadas de éste último teléfono.

   La ampliación o prórroga de la intervención del móvil NUM004 se concedió mediante auto de fecha 13 de agosto de 2001 (folio 311 ). Por auto de la misma fecha se concedió la intervención del teléfono NUM009

   , del que era usuaria Marisol, así como listado de identificación (folio 317).

10. Por oficio de fecha 10 de agosto de 2001, registro de salida nº NUM013, se interesó la prórroga de la intervención del fax y teléfono NUM007, así como correo electrónico relacionado con dicho número y cuyo titular era Santiago, quien convivía con Lorenza, lo que se concedió mediante auto de fecha 13 de agosto de 2001 .

11. Por oficio de fecha 8 de octubre de 2001, registro de salida nº NUM014 (folio 867), se interesó la prórroga de la intervención de fax y teléfono NUM007, así como del correo electrónico relacionado con dicho número y cuyo titular era Santiago, quien convivía con Lorenza, lo que se concedió mediante auto de fecha 9 de octubre de 2001 .

12. Por oficio de fecha 8 de octubre de 2001, registro de salida nº NUM015, se interesó la prórroga de la intervención del teléfono NUM009, del que era usuaria Marisol, así como autorización para la emisión del listado de identificación de llamadas realizadas y recibidas, lo que se concedió mediante auto de fecha 9 de octubre de 2001 .

13. Por oficio de fecha 8 de octubre de 2001, registro de salida nº 53.408, se interesó la autorización de la intervención de comunicaciones telefónicas, facsímil, correo electrónico o internet realizadas a través del teléfono 91-895.86.78, instalado en San Martín de la Vega, calle Salvador nº 4 y que constituía el domicilio social de la entidad SYSTEM INVES LAND, S.L., y de la que era administrador y socio único Alfredo, así como listado de identificación de llamadas realizadas y recibidas, lo que se concedió mediante auto de fecha 9 de octubre de 2001 .

Como consecuencia de las investigaciones derivadas de las intervenciones telefónicas a las que se ha hecho referencia, se practicaron las siguientes diligencias de entrada y registro:

1. Por oficio de fecha 5 de noviembre de 2001, registro de salida nº NUM016 se interesó la expedición de mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en Perales del Río, CALLE001, nº NUM017 correspondiente a Lorenza y Santiago, lo que se concedió mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2001 . En dicha diligencia se hallaron efectos por cuya posesión se ha formulado acusación por un delito descubrimiento y revelación de secretos, así como de asociación ilícita.

2. Por oficio de fecha 5 de noviembre de 2001, registro de salida nº NUM018 se interesó la expedición de mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en Torrejón del Rey, Guadalajara, URBANIZACIÓN000 NUM019, domicilio de Ricardo, lo que se concedió mediante auto de fecha 8 de noviembre de 2001 . En dicha diligencia se hallaron efectos por cuya posesión se ha formulado acusación por un delito descubrimiento y revelación de secretos, así como de asociación ilícita.

3. Por oficio de fecha 5 de noviembre de 2001, registro de salida nº 60.053 se interesó la expedición de mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en San Martín de la Vega, calle Salvador nº 4 y que constituía el domicilio social de la entidad SYSTEM INVES LAND, S.L., y de la que era administrador y socio único Alfredo . En dicha diligencias se hallaron efectos por cuya posesión se ha formulado acusación por un delito descubrimiento y revelación de secretos, así como de asociación ilícita.

4. Por oficio de fecha 5 de noviembre de 2001, registro de salida nº 60.054 se interesó la expedición de mandamiento de entrada y registro en el domicilio sito en la calle Jacometrezo nº 15, y que constituía el domicilio social de la entidad INCOMAD, S.L. y de la que eran administradoras las hermanas Marisol Maite . En dicha diligencia se hallaron efectos por cuya posesión se ha formulado acusación por un delito descubrimiento y revelación de secretos, así como de asociación ilícita."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos al acusado Ricardo

   , en concepto de autor de un delito de descubrimiento y revelación de secretos en grado de tentativa, precedentemente definido, sin la concurrencia circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.3º CP se impone la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de detective igualmente durante el tiempo de la condena.

   Abónese al penado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, de no serle de abono a otro procedimiento.

   Condenamos a la acusada Lorenza, en concepto de autora de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo

   56.3º CP se impone al inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio de funcionaria igualmente durante el tiempo de duración de la condena.

   Abónese a la penada el tiempo que hubiera estado privada de libertad por esta causa, de no serle de abono en otro procedimiento.

   Absolvemos al acusado Ricardo y a la acusada Lorenza, del delito de asociación ilícita por el que también venían acusados.

   Absolvemos a Alfredo, Marisol, Maite, Santiago, Daniel, Cristobal, Valentina, Juan Alberto y Raúl de todos los delitos por los que habían sido acusados en el presente procedimiento.

   Procede imponer a Lorenza y Ricardo el pago; a cada uno de ellos, de una onceava parte de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española.- Segundo . Por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   ; por vulneración de los artículos 579.2 y 3 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Segundo . Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 579.2 y 3 y 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. - La representación de Lorenza basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de precepto constitucional, concretamente del derecho a la presunción de inocencia, por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.- Segundo. Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 24.2 de la la Constitución Española relativo a la asistencia de abogado en la declaración prestada en el Juzgado de instrucción al acordarse la misma habiendo sido suspendida con anterioridad lo que impidió al letrado defensor de la condenada esta presente durante la declaración.- Tercero. Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 14 del Código Penal .

6. - La representación de Ricardo basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.- Segundo. Infracción de ley y de doctrina legal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 197.2 y 6 del Código Penal .

7. - Instruido el Ministerio fiscal de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

8. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de junio de 2007.

No estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido, es procedente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 789,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, instruir Diligencias Previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y en su caso, el procedimiento aplicable".

En la parte dispositiva se ordena la apertura de diligencias previas; y que se solicite a Compañía Moviline (Telefónica Móviles) listados de llamadas realizadas y recibidas desde el terminal fijo y del móvil que indican durante las fechas que también se dice.

Tanto el recurrente como el Fiscal consideran que en este caso se dan los mínimos básicos del supuesto de motivación por reenvío a la solicitud policial, según muy conocida jurisprudencia que citan con profusión. Sin embargo, ésta es una afirmación que no se sostiene.

En efecto, los múltiples supuestos en que la jurisprudencia ha considerado de aplicación ese criterio tenían como antecedentes autos, ciertamente no muy expresivos, en los que constaba alguna referencia a la solicitud policial de intervención y, también, algunas consideraciones de derecho relativas a la misma, de todo lo que podría inferirse una relación, al menos implícita, entre la decisión y ese antecedente; lo que, a su vez, permitía presumir que el instructor había tomado conocimiento del asunto y resuelto reflexivamente al respecto.

El criterio es desde luego discutible, si se considera que el deber constitucional de motivar responde al imperativo de dotar de transparencia a la ratio decidendi, que, para ello, debe hacerse lo bastante explícita. Y que, precisamente, se trata de un imperativo de doble proyección. Una, la más obvia, ad extra, con la que se trata de conseguir que los afectados por una decisión judicial tengan conocimiento suficiente de los fundamentos de la misma sólo con su lectura. Otra, que opera ex ante y ad intra, y va dirigida precisamente al juez; a fin de hacer que, al decidir, opere desde el principio con conciencia del deber de justificar la decisión y la adopte en virtud de consideraciones dotadas de racionalidad, suficientemente verbalizadas, de manera que sean comprensibles para los afectados y para terceros.

Así, el deber en presencia busca una finalidad que es también doble: lograr que las actuaciones judiciales -máxime cuando, como es el caso, afectan de manera directa a derechos fundamentales básicosalcancen un óptimo nivel de profesionalidad, sustrayendo a sus autores al riesgo representado por las rutinas burocráticas, ciertamente intolerables en materias tan sensibles; y que, en razón del estándar de calidad así obtenido, las correspondientes intervenciones gocen de la necesaria legitimidad constitucional.

Pues bien, el texto de que se trata se aparta ostensiblemente de esos objetivos y está por debajo de los mínimos que reclama la jurisprudencia menos exigente en la materia. Pues no sólo falta en él la menor referencia al asunto concreto, sino que, como es de ver, resulta incluso autocontradictorio, cuando primero habla de "no delito" y luego se refiere a la "posible existencia de una infracción penal".

Podrá decirse, como sugieren el recurrente y el Fiscal, que esa primera expresión es fruto de un descuido en el uso de la informática, pero lo cierto es que no hay nada que permita presumirlo, ya que en todo el conjunto de la resolución resulta imposible hallar algo que acredite que aquí se ha producido un tratamiento individualizado del caso, algún estudio previo a la decisión. Y, a pesar de que aquellos también lo dicen, no hay rastro del exigible juicio concreto de proporcionalidad. Pues la relación del auto (folios 10 y 20) con el escrito de los folios 17 y 18, dado el tenor del primero, es de mera yuxtaposición, espacial, debido a que entre ambos documentos no media conexión discursiva de ninguna clase. Por la llamativa falta de contenido específico; y también, incluso, de contenido abstracto, es decir, de la más mínima alusión, siquiera genérica, a los preceptos que habilitan para adoptar la medida. Así, el impropiamente denotado como auto, en lo que toca a la autorización referida a las comunicaciones telefónicas, responde al perfil de la simple providencia de mera tramitación.

Se ha argumentado al recurrir y en apoyo del recurso que, dado que lo solicitado por la policía en este caso era un listado de llamadas ya producidas, no habría estado en juego realmente el secreto de las comunicaciones. Pero tampoco es así.

El tenor del art. 18,3 CE hace patente que la garantía que él mismo establece con todo rigor, es de naturaleza formal y ampara esa clase de procesos en su totalidad, es decir, incluida la propia existencia del acto comunicativo como tal, la identidad de los que participan en él y, por supuesto, el contenido del mismo.

El Tribunal Constitucional, ya en su bien conocida sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, afirmó con rotundidad que "el concepto de 'secreto', que aparece en el art. 18,3 CE, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de ésta, como por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores"; recordando que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 2 de agosto de 1984, en el caso Malone, "reconoce expresamente la posibilidad de que el art. 8 de la Convención pueda resultar violado por el empleo de un artificio técnico que, como el llamado comptage, permite registrar cuáles hayan sido los números telefónicos marcados sobre un determinado aparato, aunque no el contenido de la comunicación mismo". Que es por lo que "ponerlos en conocimiento de la policía, sin el consentimiento del abonado, se opone también al derecho confirmado por aquel precepto".

En tal sentido se ha expresado el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 123/2002, de 20 de mayo . Y esta misma sala en las de número 306/2002, de 25 de febrero y 130/2007 de 19 de febrero .

Por tanto, también la obtención de los llamados "datos externos" al contenido de la comunicación, del tipo de los solicitados inicialmente en esta causa, tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación, a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen, tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de éstos.

Así las cosas, la decisión de la sala de considerar constitucionalmente inaceptable la resolución judicial que dio inicio a las actuaciones, con el efecto previsto en el art. 11,1 LOPJ para todas las informaciones probatorias que guarden relación directa con esa línea de investigación, es inobjetable, y el motivo tiene que desestimarse.

Recurso de Lorenza

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha alegado vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse apreciado, se dice, una prueba no válida, que la sala de instancia tendría que haber declarado ilícita. El argumento es que, dada la inconstitucionalidad de las interceptaciones, que veda su utilización, la declaración autoinculpatoria de la recurrente, único medio de prueba que la incrimina, tendría que considerarse contaminada por ese mismo defecto, ya que se produjo a partir de los datos producto de las interceptaciones telefónicas.

La Audiencia en el caso de esta acusada ha partido del contenido de sus propias manifestaciones en el juicio, en las que, en concreto, admite haber suministrado a Manuel, funcionario del Ministerio de Defensa, información reservada a cambio de una compensación económica de 70.000 ptas. al mes, primero en mano y luego, en tres ocasiones, mediante transferencia. Y consta, por manifestación de aquél (no acusado en esta causa), que, en efecto, en su calidad de agente del CESID, solicitó esa clase de datos a la que ahora recurre y los obtuvo a cambio de una compensación económica.

En vista de lo que acaba de exponerse, y de que, por tanto, existen los elementos incriminatorios aportados no sólo por la interesada sino también por el aludido en segundo lugar, la objeción de falta de prueba es insostenible, porque de ambas manifestaciones resulta con toda claridad la existencia de la conducta punible que el tribunal describe en los hechos probados.

Así, la cuestión es si esta información inculpatoria es o no válidamente utilizable. Y al respecto es de aplicación el criterio jurisprudencial, plenamente consolidado conforme al cual el Tribunal Constitucional y esta sala han declarado que la originaria ilegitimidad constitucional de la actividad investigadora que condujo a la obtención de una información de cargo realmente valiosa, no se transmite de manera automática con ésta, cuando los datos correspondientes hubieran ingresado también en el cuadro probatorio merced a un acto de prueba procesalmente autónomo, producido con las garantías legales (por todas, SSTC 81/1998, 49/1999 y 134/1999 y SSTS 1618/2006, de 22 de diciembre y 1328/2005, de 27 de diciembre ). En este caso, la ilicitud de las intervenciones telefónicas no habría contaminado el contenido de la aludida declaración de la actual recurrente, en cuanto producida de manera voluntaria, en forma contradictoria y cuando se hallaba debidamente asistida por su defensa. En consecuencia, el Fiscal está en lo cierto, pues la decisión de la sala de instancia, en lo que hace a la condena de Lorenza, contó con suficiente y buen fundamento probatorio, de fuente no contaminada; y no hay razón para entender vulnerado el principio de presunción de inocencia, de manera que el motivo debe desestimarse.

Lo alegado en este caso es vulneración del derecho del imputado a gozar de la asistencia de su letrado al declarar en el Juzgado de Instrucción. El argumento es que la recurrente había sido citada para declarar el 17 de octubre de 2002, si bien se suspendió la diligencia, que fue trasladada al siguiente día 22 del mismo mes. No obstante, el instructor decidió anticiparla al día 17, lo que dio lugar a que la actuación se produjese en ausencia del letrado de la interesada.

Son ciertas las vicisitudes que acaban de reseñarse, pero hay, además, un dato altamente significativo y relevante, tomado en consideración por la sala de instancia en el momento de examinar esta cuestión, suscitada también en la vista, y es que en la última fecha citada, al no hallarse presente el abogado de aquélla por el motivo que se conoce, el instructor le ofreció la asistencia de otro profesional, que la misma aceptó.

Pero no solo se trata de esto, es que en el acto del juicio, donde obviamente fue asistida por el letrado de su confianza, se manifestó en los términos que ya se ha hecho constar al tratar del motivo anterior, es decir, admitiendo haber realizado las acciones punibles por las que se le condena; a las que, además, dio publicidad en un medio de comunicación. De lo que se sigue de manera inequívoca, por la esencial coherencia de sus manifestaciones, que el modo en que prestó declaración ante el instructor no fue determinante de ninguna actitud imputable a defecto de asesoramiento que le hubiese causado un perjuicio involuntario.

Por todo, no es de advertir afectación material en sentido negativo, del derecho fundamental que se invoca, y el motivo es inatendible.

Al amparo del art. 849,1º Lecrim se ha denunciado indebida aplicación del art. 14 Cpenal, al no haber estimado en la conducta de esta acusada la concurrencia de un error invencible de prohibición. Al respecto se argumenta que ésta no tuvo normal conciencia de la antijuridicidad de sus acciones, al no resultar evidente la ilicitud, dado que obró a instancia de una autoridad pública.

Pero tiene razón el Fiscal, basta examinar el análisis que la Audiencia hace de las objeciones de la interesada para que la inconsistencia de su planteamiento resulte también ahora patente.

En efecto, es claro que la misma conocía el modo legal y regular de desempeño de su función, puesto que asiduamente lo practicaba; no cabe la menor duda de que era asimismo consciente de la calidad de los datos que obraban a su alcance; así como de que su obtención estaba sujeta a determinadas formalidades que, además, ella observaba en sus actuaciones dentro de la oficina. Y siendo todo eso cierto, lo es también: que la entrega de los datos recabados por el funcionario del CESID se llevaba a cabo fuera del lugar de trabajo, más precisamente, en una cafetería; en régimen de absoluta informalidad, o mejor, de clandestinidad; evitando reflexivamente que de tal modo de operar pudiera desprenderse alguna constancia delatora; y, además, contra la recepción de un dinero opaco, entregado con el mismo sigilo.

Pues bien, este modo de proceder, desde luego, no sugiere falta de conocimiento de la calidad de las correspondientes acciones, sino más bien todo lo contrario. Por la gruesa obviedad del carácter penalmente antijurídico de las mismas y porque la forma de llevarlas a cabo se adecúa con plena funcionalidad a la conciencia de la necesidad de ocultarlas. Es obvio, que sólo por la plena constancia de su naturaleza criminal. En consecuencia, el motivo debe rechazarse.

Recurso de Ricardo

Se ha aducido error en la apreciación de la prueba, del art. 849,2º Lecrim, con el argumento de que no hay prueba de cargo en que pudiera fundarse la condena del recurrente, que lo habría sido sólo en testimonios de referencia inatendibles.

Como bien razona el Fiscal y salta a la vista, ya sólo el planteamiento del motivo, por la inadecuación del cauce procesal, debería llevar directamente a su inadmisión. Pero ocurre que incluso examinándolo bajo el prisma del principio de presunción de inocencia como regla de juicio, la objeción estaría aquejada de idéntica falta de fundamento.

En efecto, la sala ha tomado en consideración la existencia de la denuncia del funcionario que atribuye al que ahora recurre la incitación a realizar la conducta antijurídica consistente en el suministro de datos reservados al que aquél tenía acceso, y de hacerlo mediante precio. Se trata de una información incriminatoria llevada a juicio y tratada en él de forma contradictoria; información, además, de una calidad que, en términos de experiencia, es francamente impensable pudiera ser debida a algún tipo de fabulación, dada la racionalidad y coherencia interna del discurso del primero; y tampoco a algún ánimo de perjudicar al denunciado, con el que aquél no tenía ningún tipo de relación. Es por lo que se está en presencia de una prueba de cargo ciertamente atendible y que ha sido tratada por la sala con toda racionalidad.

Por tanto el motivo, planteado de la forma tan deficiente que se ha dicho, no puede estimarse.

Por la vía del art. 849,1º Lecrim, se afirma la existencia de infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 197,2 y 6 Cpenal. A pesar de que el motivo, por su naturaleza, está legalmente reservado para servir de cauce a posibles defectos de subsunción, el recurrente, de manera harto impropia, avanza nuevamente objeciones que tienen que ver con la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia.

No obstante -tiene razón el Fiscal- el motivo debe acogerse, si bien por distintas razones de las opuestas por el recurrente, sobre las que aquél argumenta con encomiable rigor en su informe.

Según consta en los hechos probados, Ricardo habría tratado de obtener por una vía informal, y desde luego ilegítima, del funcionario que se dice, datos reservados existentes en los archivos de Instituto Nacional de la Seguridad Social, a cambio de dinero. Pero el segundo, no sólo no accedió a esa solicitud, sino que reaccionó frente a la misma de manera ejemplar, presentando una denuncia.

La sala de instancia ha entendido que la acción del primero fue constitutiva del delito de los arts. 197,2 y 6 Cpenal, que no llegó a consumarse. Pero el Fiscal se pregunta si ese modo de obrar no sería constitutivo más bien de una inducción no eficaz que debería considerarse impune. Señala también, con acierto, que la conducta descrita tendría que haber sido calificada como delito de cohecho del art. 419 Cpenal, dado que existió ofrecimiento de dinero a un funcionario instándole, a cambio, a la realización, en el ejercicio de su cargo, de actos a su vez delictivos por atentatorios contra la intimidad de las personas; pero lo cierto es que, incomprensiblemente, nadie acusó en tal sentido. Tampoco la Audiencia hizo uso del recurso del art. 733 Lecrim, y, en consecuencia, esa opción no puede considerarse ahora.

A tenor de lo que dicen los hechos, lo que se atribuye a Ricardo es el propósito de mover al funcionario a cometer el delito del art. 197,2 y 6 Cpenal; propósito materializado en la formulación de la precisa propuesta que consta, pero que no influyó de la forma pretendida en el destinatario.

Así las cosas, de hacerse uso del verbo "inducir" en el sentido del diccionario, habría habido inducción o instigación a la realización de un delito, que no pasó de ese estadio por la rigurosa falta de disposición a delinquir del interpelado en tal sentido; que no dio comienzo en absoluto a la realización de la clase de acciones que se le reclamaba: es más, ni siquiera consideró la incitación de que había sido objeto a otro efecto que el de denunciarla. Así, todo lo más, podrá hablarse de una inducción intentada o una tentativa de inducción, y de Ricardo como frustrado inductor, dado que fracasó en su propósito de corromper. Pero, hay que insistir, sólo en el sentido del diccionario o en un plano jurídico-abstracto, que no es el del Código Penal. Porque en sentido legal, el art. 18,2 in fine de éste condiciona la existencia de la inducción punible a la perpetración del delito inducido, sólo en el supuesto de que antes hubiera mediado provocación, además mediante el uso de ciertos medios (los del art. 18,1º Cpenal), que aquí no se dieron. De modo que no concurre ninguno de los presupuestos normativos de aquélla.

La Audiencia descartó la hipótesis de la proposición por considerar que habría llegado a darse comienzo al delito, que es la razón de que se decantase por la tentativa. Pero el planteamiento no es aceptable, ya que, como se ha dicho, el funcionario concernido no dio comienzo a la clase de acciones que se le requería; y hacer tal cosa, dadas las circunstancias del caso, sin contar con esa contribución, es algo que no estuvo al alcance de Ricardo, que, es claro, no llevó a cabo, ni siquiera pudo iniciar, acción alguna por si misma apta para incidir en el ámbito de los "secretos" o de la "intimidad" que trataba de vulnerar. Con lo que, es obvio, ni éste ni aquél dieron comienzo a la realización de alguno de los actos nucleares del tipo de referencia.

De este modo, descartada la tentativa, la conducta a examen permaneció en el ámbito propio de las resoluciones manifestadas. Y éstas, por lo dispuesto en los arts. 17 y 18 Cpenal, sólo son punibles en los casos expresamente previstos por la ley ; en ninguno de los cuales tiene encaje el que aquí se contempla, que, como se ha visto, consistió en una inducción ineficaz y, en consecuencia, impune.

Por todo, y en virtud de los argumentos expuestos por el Fiscal en su informe, el motivo debe estimarse.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en fecha 27 de julio de 2006 y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Lorenza contra la sentencia referida y condenamos a cada uno de los recurrentes al pago de las costas causadas a su instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil siete.

En el rollo número 8/2005 dimanante del procedimiento abreviado 3686/2001 del Juzgado de instrucción número 26 de Madrid, seguida por delito de descubrimiento, revelación de secretos y asociación ilícita contra Lorenza, con D.N.I. NUM020, nacida el 26 de septiembre de 1953, Ricardo, con D.N.I. NUM021 y nacido en 17 de mayo de 1961 y otros no recurrentes, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2006 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.

La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1, dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia, "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur, o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario, el que se produce de forma "derecha o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima el conocimiento de la existencia de actividades relacionadas con la droga obtenido a través del control del teléfono; e indirecta el representado por la introducción en la causa de cualquiera otro datos que ese control inicial hubiera hecho posible.

El art. 11,1 LOPJ, según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales (deterrent effect). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima. Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos. Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente, un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesal y penalmente ilegítimo.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia.

En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ, su corolario, la idea de que la declaración del inculpado de contenido autoinculpatorio, o el resultado del uso de algún otro medio de investigación o de prueba, que hubieran servido de vehículo a la información de cargo connotada, en origen, de insanable ilegitimidad constitucional, carecerían de relación con ésta, sólo por la razón formal-legal de haber re-aflorado en otro momento procesal, es argumentalmente falaz, por varias razones:

1. Porque la observancia de las exigencias de tutela en la práctica de diligencias como las que acaban de citarse tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúan sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales de las mismas.

2. Porque nadie está facultado para convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en constitucionalmente legítimo.

Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir: "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que...". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial. Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real. Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga las interceptaciones telefónicas y la información (mal) obtenida a través de ellas con el interrogatorio y la declaración autoinculpatoria de algún inculpado es de naturaleza institucional, formal y (anti) jurídica. De tal manera que entre uno y otro momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998, existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Estimar en este caso, como se hace en la sentencia que motiva esta parcial discrepancia, que la declaración autoinculpatoria de Lorenza está jurídicamente desconectada de la injerencia ilegítima en el secreto de las comunicaciones, tiene el efecto sobreañadido de provocar en su perjuicio una respuesta penal realmente muy desproporcionada, a tenor de las vicisitudes procesales de los distintos implicados.

En efecto, de una parte resulta que no hay noticia de que Manuel, del que en la sentencia se habla como funcionario del Ministerio de Defensa (adscrito al CESID), que captó a aquélla moviéndole a realizar la actividad criminal por la que ha sido condenada, a cambio de dinero, haya sido objeto de ésta u otra causa como posible autor de delito de cohecho. Tampoco se siguió causa por este delito contra Ricardo, al final absuelto por las razones que constan en la sentencia de casación. Como han sido también absueltos, con buen fundamento, otros acusados, debido al incorrecto proceder inicial de instructor, determinante de ilicitud probatoria.

Así, al final resulta que en ese contexto de irregularidades y omisiones, la única condenada es Lorenza, que lo ha sido, además, a una pena, ciertamente ajustada a derecho, pero que en las circunstancias descritas, lleva incorporado un relevante plus de gravamen, por la objetiva diferencia de trato que comporta en su perjuicio.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.