STS 122/2008, 18 de Febrero de 2008

La Audiencia Provincial de Tenerife (Sección Quinta) ha condenado a Darío, Romeo y Juan Miguel, como autores de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, por haber intervenido -el primero- como organizador de un viaje, desde Cabo Verde a las Islas Canarias, en una embarcación de unos veinticinco metros de eslora, con noventa y cuatro ciudadanos de distintas naciones del continente africano que pretendían introducirse clandestinamente en nuestro país, y los otros dos acusados como patrón y maquinista de la embarcación, respectivamente.

Los tres condenados han interpuesto sendos recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia.

1. RECURSO DEL ACUSADO Darío.

La representación de este acusado ha formulado seis motivos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial: los dos primeros, por vulneración de precepto constitucional, el tercero, por error de hecho, y los tres restantes, por infracción de ley ordinaria.

El motivo primero, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con los artículos 5.4 y 7.1 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho al Juez legal y natural y al proceso con todas las garantías, "vulnerando los artículos 21.1, 23.1, 2, 3 y 4 y 238.1 de la LOPJ ".

Se alega como fundamento del motivo que la embarcación en la que viajaban los noventa y cuatro ciudadanos subsaharianos y los tres acusados fue interceptada fuera de las aguas bajo soberanía española.

El motivo no puede prosperar, pues, como se pone de manifiesto, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2007, para pronunciarse sobre esta cuestión, es preciso tener en cuenta: a) que la inmigración ilegal constituye actualmente uno de los problemas más relevantes de la Comunidad Internacional que, de ordinario, guarda una relación muy próxima con la denominada "delincuencia organizada transnacional"; b) que la Convención de 15 de noviembre de 2000, persigue -como se expresa en su artículo 1 - "promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional"; c) que el Protocolo que complementa la anterior Convención establece, en su artículo 7, que "los Estados parte cooperarán en la mayor medida posible para prevenir y reprimir el tráfico ilícito de migrantes por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar"; d) que la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar establece que la navegación por alta mar "se ejercerá en las condiciones fijadas en esta Convención y por las otras normas de derecho internacional" (v. art. 87.1 ); y, e) que el art. 4 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958 establece que "todos los Estados, con litoral o sin él, tienen derecho de que naveguen en alta mar los buques que enarbolen su bandera", previniéndose en el art. 12.2 de dicha Convención que "el Estado ribereño fomentará la creación y el mantenimiento de un servicio de búsqueda y salvamento adecuado y eficaz, en relación con la seguridad en el mar".

Es preciso, además, tener en cuenta también que el delito por el que ha sido condenado el aquí recurrente (art. 318 bis, apartados 1º y 3º del C. Penal ) es uno de los denominados delitos de mera actividad que se consuma por la realización de los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, por lo cual cualquier acción prestada al inicio o durante el desarrollo del ciclo emigratorio o inmigratorio y que auxilie a su realización en condiciones de ilegalidad está incluida en la conducta típica.

Por lo demás, al regular "la extensión y límites de la jurisdicción", la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: "los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros, con arreglo a lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte" (art. 21.1 LOPJ); y que la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, cuando se trate de cualquier delito "que, según los tratados o convenios internacionales, deba ser perseguido en España" [v. art. 23.4, h) LOPJ ].

Llegados a este punto, hemos de tener en cuenta: 1º) que la embarcación en que viajaban los acusados y los noventa y cuatro pasajeros subsaharianos carecía de pabellón (v. HP); 2º) que todos los pasajeros de dicha embarcación se dirigían hacia las Islas Canarias con la pretensión de penetrar clandestinamente en territorio español; 3º) que la embarcación fue localizada a la deriva, a unas treinta millas de la isla de El Hierro, al habérsele agotado el combustible (v. HP); 4º) que, por las razones expuestas, el delito por el que han sido condenados los acusados se había consumado antes de ser localizada la embarcación y remolcada a un puerto español; y, 5º) que no consta que ningún Estado haya pretendido el conocimiento de este hecho por sus Tribunales.

Por todo lo expuesto, es evidente que la jurisdicción española está legitimada para el conocimiento del hecho objeto de la presente causa. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el primero, denuncia igualmente infracción de precepto constitucional, concretamente de los artículos 9, 24.1 y 2 y 25.1 de la Constitución, "por vulneración del derecho a la presunción de inocencia", afirmando que "las tenues pinceladas que ofrecen los otros dos acusados" sobre la participación del ahora recurrente en los hechos que se le imputan, "sin dato objetivo que las respalde más que las propias manifestaciones, no pueden configurar prueba de cargo suficiente para desvirtuar esa inequívoca base de hecho que la condena penal requiere".

El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar tampoco.

En efecto, el Tribunal sentenciador reconoce que este acusado en ningún momento ha reconocido su intervención en los hechos de autos, pero que, ello no obstante, el Tribunal afirma que tiene clara su intervención, y que de su autoría "queda constancia de lo declarado por los otros dos acusados, Romeo (el patrón de la embarcación), al admitir que ya en Cabo Verde Darío fue una de las personas que junto con un tal Andrés le propuso traer el barco, quien compró los alimentos, los cargó en él y durante la travesía se encargo de distribuirlos, circunstancia -la de los alimentos- igualmente corroborada por el otro coimputado (...), quien además corroboró la versión de su compatriota - Romeo -, en el sentido que en la isla de la Sal vio a Darío por el puerto y que fueron ellos tres los primeros y únicos en acceder a la embarcación para luego dirigirse a zonas próximas a la costa donde estuvieron varios días esperando hasta que subió el resto de los inmigrantes, entre ellos la esposa de Darío, desmintiendo de esta manera la versión de éste referente a que él había subido a la embarcación junto con su mujer y otras personas desde una playa donde se encontraban escondidos; es más, llegaron a manifestar que él junto con su mujer venían en un habitáculo independiente del resto de los pasajeros, dato éste que el propio Darío admitió en el plenario como cierto y que sólo es explicable bajo la perspectiva de ser uno de los organizadores del viaje, como los otros dos acusados declaraban, al no tener sentido que en un espacio tan reducido (25 m de eslora), además en una embarcación que no estaba preparada para el transporte de personas sino para la pesca y sobrecargada, pues no podemos obviar que en ella venían casi cien individuos, le acoten, sin motivo aparente o al menos no puesto de relieve, un espacio dentro de ella. Si a lo hasta aquí dicho añadimos que la exposición de esos dos acusados, en líneas generales, han sido siempre firme y persistente en el tiempo (...), es por lo que consideramos que sus declaraciones son suficientes en aras a desvirtuar su inicial presunción de inocencia" (v. FJ 2º).

De modo patente, hemos de reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba, legalmente obtenida y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del aquí recurrente, consistente -como se pone de manifiesto en el FJ 2º de la resolución combatida-: en el testimonio de los otros dos coimputados ( Romeo y Juan Miguel ) -calificado por el Tribunal de "firme y persistente"-, corroborado por unos datos objetivos tan relevantes como el hecho de que Darío y su mujer dispusieran en la embarcación de "un habitáculo independiente del resto de los pasajeros", y de que el señor Darío "durante la travesía" se encargase de distribuir los alimentos entre los pasajeros, de lo cual la Sala de instancia infiere que todo ello "sólo es explicable bajo la perspectiva de ser uno de los organizadores del viaje" -inferencia que, indudablemente, no puede ser tildada de absurda (art. 386.1 LEC ) ni de arbitraria (art. 9.3 C.E.).-

No es posible, por todo lo dicho apreciar la vulneración constitucional denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimado.

El motivo tercero, por el cauce procesal del núm. 2º de la LECrim., denuncia "error de hecho en la apreciación de los documentos obrantes a los folios 76 a 79, 83 a 85, 89 a 1001, 104 a 107, 740 a 759 y Acta del Juicio oral, pues de su contenido se desprende que, en todo caso, mi defendido no recibió cantidad alguna por su participación activa en la organización de la travesía"; afirmando, además, que "las declaraciones recogidas en los folios señalados, en ningún caso constatan la existencia de pagos a Darío ".

El motivo no puede prosperar, por la sencilla razón de que la parte recurrente no cita documento alguno que pueda acreditar el error que se denuncia (ni siquiera se precisan los particulares de los folios citados que se opongan a los de la resolución recurrida -v. art. 884.6º LECrim.-), pues todos ellos no son otra cosa que simples declaraciones documentadas en los autos, al igual que sucede con el acta del juicio oral, la cual, según reiterada jurisprudencia, en ningún caso puede ser considerada como documento a efectos casacionales.

De modo indudable, lo que la parte recurrente pretende en este motivo es sustituir el criterio de la Sala al valorar las pruebas - conforme a las funciones que legalmente tiene encomendadas (v. art. 117.3 CE y art. 741 LECrim.)- por el suyo propio, con evidente olvido de que la facultad de valorar las pruebas incumbe, de forma exclusiva y excluyente, al Tribunal sentenciador.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar el error de hecho que se denuncia. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

Los motivos cuarto y quinto de este recurso denuncian infracción de ley, por indebida aplicación del núm. 3º del art. 318 bis del Código Penal, en cuanto en él se establece, como circunstancias agravantes del tipo básico, el "ánimo de lucro" y "el riesgo para la vida, la salud o integridad física de las personas", circunstancias enumeradas en el texto legal con carácter no cumulativo, que justifican el examen conjunto de las mismas, pues cualquiera de ellas, aisladamente considerada, justificaría la aplicación del precepto legal impugnado.

Afirma la parte recurrente, en cuanto a la primera de las circunstancias citadas, que existe una falta de prueba absoluta de la misma; y, en cuanto a la segunda, que "la sola mención de que unos pasajeros presentaban síntomas de deshidratación, no configura por sí sola la base de hecho necesaria para sustentar la agravante del tipo señalada".

En cuanto a esta última circunstancia se refiere, baste decir que la embarcación en que viajaban las noventa y siete personas a que se refiere el relato fáctico de la sentencia (cifra muy elevada para una embarcación de pesca con sólo unos veinticinco metros de eslora) fue localizada en alta mar, a la deriva, al habérsele acabado el combustible, a unas treinta millas de la isla de El Hierro, que, como pone de relieve el Tribunal de instancia, es el "último punto donde se puede encontrar tierra entre el Archipiélago Canario y América, por lo que de no haberse hallado se hubiese perdido en la inmensidad del mar"; todo ello, con independencia de que, en el presente caso, alguno de los pasajeros hubo de ser atendido al desembarcar en territorio español "por presentar problemas de deshidratación", "cosa que tampoco era de extrañar teniendo en consideración la distancia recorrida, el tipo de embarcación de la que se trataba, de pesca, con apenas 25 metros de eslora, no sólo no habilitada para el transporte de personas sino que, por su número, nada menos que 97, contando los tres acusados, venían hacinadas, hace que igualmente sea de aplicación su nº 3º".

Por las razones expuestas, es incuestionable que las personas que viajaban en la embarcación de autos corrieron serios peligros, incluso el de haber perdido la vida, y, por tanto, debe apreciarse en el presente caso la circunstancia específica de agravación prevista en el apartado 3 del art. 318 bis del Código Penal. Por consiguiente, carecería ya de relevancia la posible estimación del motivo cuarto motivo.

No obstante lo dicho, hay que reconocer que tampoco es ilógica la inferencia del Tribunal de instancia, respecto de la concurrencia del ánimo de lucro en la conducta de este acusado, por cuanto, dadas las circunstancias que definen el hecho enjuiciado (organizar un viaje para un elevado número de personas carentes de documentación, en una embarcación de pesca, de sólo veinticinco metros de eslora, con el objetivo de entrar clandestinamente en territorio español, contratando al patrón y al maquinista de la misma, tras haber comprado los alimentos necesarios para ello y encargarse de repartirlos durante el viaje), "es la única forma de entender un viaje de la naturaleza del descrito en la resultancia fáctica de esta sentencia" (v. FJ 1º).

Por las anteriores razones, no es posible apreciar las infracciones legales denunciadas en estos dos motivos que, en consecuencia, deben ser desestimados.

Al amparo del art. 849. 1º de la LECrim., se denuncia en el sexto motivo del recurso la infracción del art. 318 bis, núm. 6 del Código Penal, "por su inaplicación", "en cuanto establece la posibilidad de que los tribunales, en atención a la gravedad del hecho y de sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, impongan la pena inferior en grado a la respectivamente señalada".

Ciertamente, el apartado 6 del art. 318 bis del Código Penal establece lo que la parte recurrente destaca; sin embargo, tampoco este motivo puede correr mejor suerte que los ya analizados, dado que, en primer término, se trata de una cuestión no examinada en la instancia; en segundo lugar, la rebaja de la pena constituye una simple facultad del Tribunal sentenciador ("podrán imponer"); y, en tercer lugar, dado el cauce procesal elegido y la consiguiente obligación de respetar el relato de hechos probados (art. 884.3º LECrim.), es patente que, en el presente caso, ni la gravedad del hecho ni, por supuesto, la finalidad perseguida, justificarían la medida solicitada (habida cuenta de los bienes jurídicos protegidos por esta figura penal); sin que, finalmente, en el factum se haga especial alusión a las condiciones del culpable.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

2. RECURSO DEL ACUSADO Romeo.

Tres son los motivos de casación articulados en su recurso por la representación de este acusado, los dos primeros por infracción de legalidad ordinaria y el tercero por vulneración de precepto constitucional

El motivo primero, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por considerar indebidamente aplicado el artículo 318 bis 1º y 3º del Código Penal ", al existir juicios de valor susceptibles de ser revisados en este trámite casacional, como lo es el relativo al "animus de destino al tráfico de personas".

En el sentido indicado, afirma la parte recurrente que "mi representado en ningún momento tenía intención de traficar, una persona estaba sin identificar (...) el barco fue interceptado a 30 millas, en aguas internacionales, por lo que no sería de aplicación la legislación española".

Por lo demás -se dice también-, mi representado tenía solamente la intención de "venir a vivir aquí", y "conoce la navegación desde niño, pero sin ser patrón, sólo conoce el mar".

Con indudable falta de rigor procesal (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim.), se mezclan en este motivo cuestiones tan diversas como la relativa a la aplicación de la legislación española, a la intención que guió a este acusado a realizar el viaje de autos y a su condición de patrón de la embarcación localizada en alta mar, a la deriva, y remolcada a puerto español. Ello no obstante, examinaremos estas cuestiones desde una perspectiva amplia de su derecho a la tutela judicial efectiva.

En cuanto se refiere a la aplicación de la legislación española y a la intervención de los Tribunales españoles, nos remitimos a lo ya dicho al examinar esta última cuestión en el FJ 2º de esta resolución, y respecto de la aplicación de la legislación española recordamos simplemente que según establece el art. 96.1 de la Constitución "los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno", que es lo que sucede con los Tratados especialmente citados en el referido fundamento jurídico.

Por lo que afecta a la intención con la que se dice que este acusado realizaba el viaje a que se refiere la presente causa, baste decir que el tipo penal cuestionado no exige ningún dolo específico, ningún ánimo especial, como elemento subjetivo del injusto, sino simplemente el dolo genérico inherente al que realiza consciente y libremente la conducta descrita en la correspondiente figura penal, que, en este caso, consistía en el favorecimiento de la inmigración clandestina de personas que pretendían entrar ilegalmente en territorio español; no discutiéndose, en el supuesto de autos, la intervención consciente y libre de este acusado en la operación fallida.

Finalmente, en cuanto a su condición de patrón de barco, poco importa que tuviera o dejara de tener un título oficial, pues en el factum nada se dice sobre el particular, y únicamente se afirma que fue contratado "para que patronease la embarcación", habiendo reconocido, incluso, la parte recurrente que el acusado "conoce la navegación desde niño", y que "sólo conoce el mar".

Por lo expuesto, claramente se advierte que no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, debe ser desestimada.

El segundo motivo denuncia también infracción ilegal "por considerar indebidamente aplicado (...) el artículo 318 bis punto 1º y 3º del Código Penal ".

Según dice la parte recurrente, en la sentencia "no se concreta cantidad alguna que pagaran a mi representado", "mi representado también puso en peligro su integridad física, sin acreditarse que recibiera ningún dinero", y que "se anticipa y desplaza al relato de los hechos probados de palabras, expresiones o términos de estricta técnica jurídica", lo que implica una denuncia del vicio procesal de la "predeterminación".

La confusa argumentación del motivo hace realmente imposible dar al mismo una respuesta plenamente coherente. Baste decir, sin embargo, que al tratarse de la denuncia de un error de derecho, lógicamente hay que partir del pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución combatida (v. arts. 849.1º y 884.3º LECrim.), por lo cual: a) en cuanto a la discutida concurrencia de "ánimo de lucro" en la conducta de este acusado, baste decir que, según consta en el factum, los organizadores del viaje ( Darío y otra persona que no ha podido ser identificada) "se pusieron en contacto con el súbdito caboverdiano Romeo, (...), para que patronease la embarcación, cosa a la que éste accedió y quien, a su vez, contacto con su compatriota Juan Miguel, (...), para que se encargase de las máquinas, cosa a la que éste igualmente dio su beneplácito", conducta que -conforme a la experiencia ordinaria- no es lógico poner en duda que fuera económicamente recompensada; y, b) respecto a la peligrosidad del viaje, por el evidente riesgo que corrieron las vidas y la salud de los pasajeros de la embarcación, es indudable que la parte recurrente no la cuestiona (se limita a decir que el recurrente corrió la misma suerte que el resto del pasaje); y, c) en lo referente a la supuesta predeterminación del factum, es necesario poner de manifiesto que la parte recurrente no ha precisado -como debía- los términos, frases o expresiones en los que considera que concurre dicho vicio procesal, siendo indudable, por lo demás, que la lectura del relato fáctico de la sentencia permite conocer sin la menor duda cuál es la conducta que se imputa a cada uno de los acusados.

No es posible, por todo lo dicho, apreciar la infracción legal denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

El último motivo, al amparo de los artículos 5.4 y 7.1 de la LOPJ, denuncia "infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, al ser interceptada la embarcación objeto de autos más allá del límite de las 12 millas y, por tanto, fuera de las aguas bajo la soberanía española", "no siendo competentes para juzgar estos hechos los Tribunales españoles"; así como "violación del derecho a la presunción de inocencia e in dubio pro reo", ya que ha sido condenado por considerársele "patrón del barco, sin tener título para ello", "sólo por tener conocimientos marítimos, (y) querer venir a España, poniendo en peligro su vida".

En cuanto a la legitimidad de la intervención de los Tribunales españoles, puesta de nuevo en tela de juicio por este recurrente, nos remitimos a lo ya dicho al examinar esta cuestión en el FJ 2º de la presente resolución. Y respecto de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, basta poner de relieve que el Tribunal de instancia afirma que no tiene duda alguna sobre la participación de este acusado en los hechos de autos al haber reconocido, "en el plenario, el propio Romeo que era el patrón de la embarcación y Juan Miguel el maquinista", sin que para nada se hable de la correspondiente titulación oficial para ello.

Finalmente, por lo que se refiere al principio "in dubio pro reo", debemos recordar que carece de reconocimiento explícito en la Constitución y que, en todo caso, únicamente puede tener acceso a la casación, como supuesto de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en aquellos casos en los que el Tribunal sentenciador exprese dudas o ambigüedades, en extremos jurídicamente relevantes, al describir los hechos que declare probados, o sobre la participación en ellos de los acusados, y, ello no obstante, les condene, circunstancias que -de modo evidente- no concurren en el presente caso.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

3. RECURSO DEL ACUSADO Juan Miguel.

El primero de los dos motivos en los que ha articulado su recurso de casación la representación de este acusado, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, "infracción de precepto constitucional (art. 24.1 y 2), por vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, en relación con los artículos 9.6, 21.1, 23.1, 2, 3 y 4, y 238.1 de la LOPJ.

Argumenta la parte recurrente, en pro de este motivo, que "la embarcación en la que viajaban los noventa y cuatro subsaharianos, junto con los acusados, fue interceptada a una distancia de la costa española muy superior a las 12 millas náuticas, límite de lo que es considerado aguas jurisdiccionales españolas y por tanto ajenas a la soberanía", y que "el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros no se encuentra contemplado en el artículo 23.3º y 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

En cuanto a la legitimidad del enjuiciamiento de los hechos de autos por los Tribunales españoles, damos por reproducidas aquí las razones expuestas sobre esta cuestión en el FJ 2º de esta resolución, al estudiar el posible fundamento del motivo primero del recurso del acusado Darío.

Con independencia de lo dicho, es oportuno destacar que la embarcación en que viajaban los tres acusados con los noventa y cuatro subsaharianos se dirigía a las costas españolas, y no fue interceptada, sino localizada -cuando se encontraba sin combustible, a la deriva, en alta mar, a unas treinta millas de la isla de El Hierro- siendo remolcada a puerto español, donde se prestó asistencia al pasaje, todo ello de conformidad con lo previsto en el art. 12.2 de la Convención de Ginebra de 29 de abril de 1958.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por inaplicación del artículo 318 bis 6º del Código Penal ".

Alega la parte recurrente, como fundamento de este motivo, que su defendido "ni siquiera fue contratado directamente por Don Darío, a quien no conocía y con el que no tuvo relación alguna, sino que fue subcontratado por el patrón de la embarcación, lo que pone de relieve su menor grado de participación en el viaje clandestino". "Don Juan Miguel permaneció en la embarcación junto al resto de pasajeros, sin que los otros dos condenados se preocuparan por él, lo que indica su ínfima participación en el desarrollo del viaje y su limitación de ocuparse de las máquinas a cambio de un mínimo salario".

El motivo no puede prosperar por carecer del necesario fundamento para ello.

En primer lugar, hay que poner de relieve que, dado el cauce procesal elegido, la parte recurrente ha de respetar escrupulosamente el relato fáctico de la resolución impugnada (v. art. 884.3º LECrim.), en el que únicamente se reconoce que este acusado fue contratado por el acusado Romeo ; pero nada se dice del trato recibido por el mismo, ni de las condiciones económicas en que fue contratado, ni de la posible participación que pudiera haber tenido en los preparativos del viaje. Por lo demás, la importancia de su participación en el desarrollo del viaje resulta evidente.

En segundo lugar, procede reiterar aquí lo ya dicho, en el FJ 6º de esta resolución, al estudiar el posible fundamento del motivo sexto del recurso del acusado Darío.

Por todo lo dicho, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo. Procede, en conclusión, su desestimación.

III.