STS 1119/2006, 13 de Noviembre de 2006

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Figueres incoó P.A. 93/2005 por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Domingo, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 30 de septiembre de 2005 dictó Sentencia núm. 847/2005, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que sobre las 13 horas del día 4 de marzo de 2005, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían instalado un control aleatorio en la localidad fronteriza con Francia de Massant de Cabrenys procedieron a dar el alto al vehículo Ford Transit matrícula N-....-NQ propiedad de Raimunda Cano, conducido por el ciudadano búlgaro Domingo mayor de edad y sin antecedentes penales en que viajaban, además de su compatriota Rosendo cuatro ciudadanos rumanos que ocupaban los asientos traseros del vehículo, con los que el acusado había contactado en una gasolinera próxima a la localidad de Perpignan y con los que acordó transportarles en su vehículo a España a cambio de pagar 100 euros cada uno tras no habérseles permitido la entrada en España ese mismo día al tratar de hacerlo por el puesto fronterizo de la frontera cuando viajaban en un autobús de línea regular.

Al acusado se le intervino la cantidad de 950 euros.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que absolvemos al acusado Domingo como autor responsable de un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS del que venía acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas causadas."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Infracción de ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que sin ser contradichos por otros elementos probatorios, demuestran la equivocación del juzgador a quo.

2. - Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 318 bis del C. penal.

Se persona como recurrido el acusado Domingo que impugna el recurso por escrito de fecha 19 de junio de 2006.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 30 de octubre de 2006, sin vista.

La Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, absolvió a Domingo de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, tipificado en el art. 318 bis del Código penal, en sus apartados 1 y 3, frente a cuya resolución judicial, formaliza este recurso de casación el Ministerio Fiscal, en dos motivos de contenido casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El primer motivo, formalizado por error facti, al amparo de lo autorizado en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca como documentos a estos efectos los obrantes a los folios 32, 33, 34 y 35, pretendiendo completar el "factum", debiendo añadirse que los cuatro ciudadanos rumanos no fueron admitidos en nuestro país cuando lo pretendían por la frontera con Francia (correspondiente a la Comisaría Común de La Jonquera-Le Perthus), y que dicha denegación fue debida a "no justificar el objeto y condiciones de la estancia prevista" en España.

Antes de pronunciarnos acerca de su viabilidad procesal y sustantiva, hemos de reseñar que la sentencia recurrida en su relato fáctico hace constar que sobre las 13:00 horas del día 4 de marzo de 2005, funcionarios del C.N.P. que habían instalado un control aleatorio en la localidad fronteriza con Francia de Masssanet de Cabrenys, procedieron a dar el alto al vehículo Ford Transit que se describe, conducido por el ciudadano búlgaro acusado, Domingo, en el que viajaba además de un compatriota suyo, cuatro ciudadanos rumanos, que ocupaban los asientos traseros del vehículo en cuestión, con los que el acusado había contactado en una gasolinera próxima a la localidad de Perpignan y con los que acordó el transporte en su vehículo a España a cambio de pagar 100 euros cada uno, "tras no habérsele[s] permitido la entrada en España ese mismo día al tratar de hacerlo por el puesto fronterizo de la frontera cuando viajaban en un autobús de línea regular". Al acusado se le intervino la cantidad de 950 euros.

Aunque los documentos son mucho más detallados que el escueto relato fáctico al que llega la Sala sentenciadora de instancia, es lo cierto que se encuentran comprendidos en él, pues si bien no especifican los jueces "a quibus" la razón de la denegación de la entrada en España (que lo era por "no justificar el objeto y condiciones de la estancia prevista"), y el lugar por el que pretendían pasar (La Junquera), sino la vaga determinación redundante de "el puesto fronterizo de la frontera", realmente se encuentran comprendidos en la fundamentación jurídica, y poco importa la razón de la denegación, para indicarnos, como claramente sugiere tal relato, que el paso se hizo por lugar distinto al que previamente no se permitió, y previo pago de precio.

En consecuencia, con estas precisiones, el motivo no puede prosperar.

Recurre el Ministerio Fiscal al entender que concurren todos los elementos del tipo penal cuya aplicación interesa la acusación pública, por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocando como indebidamente inaplicados los párrafos 1 y 3 del art. 318 bis del Código penal.

El Tribunal "a quo" basa la argumentación en considerar que el traslado se ha realizado sin atentar a la dignidad de los ciudadanos extranjeros, lo que, a su juicio, requiere el tipo penal; también lo fundamentan en la consideración de la misma conducta descrita como infracción administrativa sin un adecuado deslinde jurídico, y finalmente, con la apoyatura que le proporciona la Sentencia de esta Sala Casacional que cita la resolución recurrida, y que es la número 147/2005, de 15 de febrero de 2005.

Sobre los contornos del delito expresado, se ha producido un abundante cuerpo de doctrina legal. En efecto, por citar la más reciente, últimamente, la STS 52/2006, de 19 de enero, ya ha declarado esta Sala que el precepto penal concernido fue introducido -en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, dada su fecha de acaecimiento- por la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, integrando todo el Título XV Bis, bajo el rótulo: «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros», creado por dicha reforma (última redacción, la operada por LO 11/2003, de 29 de septiembre).

Es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. de la Ley especial).

En cuanto a la entrada en territorio español, la ilegalidad resulta patente en todos los casos de paso clandestino evitando los puestos habilitados e impidiendo el control del acceso por las autoridades. Pero deben considerarse también ilegales aquellas entradas efectuadas mediante fraude, supuestos en los que, siendo voluntad inicial la de acceso para permanencia en España, se elude el control administrativo oportuno, bien mediante el empleo de documentación falsa con la que se pretende ocultar la verdadera identidad, bien a través de documentación, que sin ser falsa físicamente, no responde a la realidad de las cosas (cartas de invitación inveraces, visados obtenidos mediante falsas alegaciones, etc.)

Podría así diferenciarse las situaciones siguientes: estancia legal que sobreviene ilegal y la entrada ilegal.

De una parte, tanto quien favorece el acceso de personas como quien accede en unas determinadas condiciones (por ejemplo, con fines turísticos), si con posterioridad a tal entrada, por la concurrencia de determinadas circunstancias sobrevenidas, decide incumplir el régimen permitido de acceso, incurrirá en una irregularidad de naturaleza administrativa.

Pero, de otra parte, quien favorece, promueve o facilita el acceso a España de determinadas personas con conocimiento inicial y antecedente de que la situación administrativa de acceso no responde a la realidad de la estancia, que exigiría de otros requisitos que así resultan burlados, incurre en ilícito penal, sin perjuicio de que la persona de cuya migración se trate haya de responder sólo administrativamente.

Esta Sala ha señalado y lo recuerda la STS de 28-9-2005, núm. 1059/2005, que «el trafico ha de ser ilegal, esto es, producirse al margen de las normas establecidas para el cruce legitimo de las fronteras o con fraude de esas normas, lo que incluye tanto el cruce clandestino de la frontera, como la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico, por ejemplo) con fines de permanencia, burlando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones. La normativa determinante de la ilegalidad del tráfico será la propia Ley de Extranjería (LO 4/2000 de 11-2, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (reformada por LO 8/2000 de 22-12, 11/2003 de 29-9 y 14/2003 de 20-11), concretamente en el Título II: "Del régimen jurídico de las situaciones de los extranjeros" y su Reglamento, aprobado por RD de 26-6-2001.

Con carácter general el art. 25 de la Ley de Extranjería regula los requisitos para la entrada en territorio español, estableciendo que el extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España, y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberán presentar los documentos que se determinan reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretenda permanecer en España o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios.

Se trata éste de un delito de mera actividad que se consuma con la realización de actividades de captación, transporte, intermediación o cualquier otra que suponga promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina o el tráfico ilegal, con independencia del resultado conseguido.

Del propio modo, la doctrina considera que aunque en el tipo se alude a personas en su acepción plural, no parece necesario que la actividad afecte a más de una persona para ser típica, aunque la configuración colectiva del bien jurídico en este tipo base del art. 318 bis 1, sí determina que aunque sean varias las personas afectadas, estaremos ante la existencia de un solo delito en cada tráfico ilegal.

Finalmente, por su carácter clarificador del concepto de «entrada clandestina e ilegal en España», hay que traer a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 13 de julio de 2005, que en relación al alcance del art. 313, 1 CP 95 resolvió que: «El facilitar un billete de ida y vuelta a extranjeros que carecen de permiso de trabajo y residencia en España, para poder entrar en España como turistas cuando no lo eran y ponerlos a trabajar, constituye un delito de inmigración clandestina». Y habrá que convenir que, como en el caso enjuiciado, la entrada se produce por lugares de frontera ordinarios, previa presentación de tales documentos, pero con claro fraude en su misma comisión.

Otra resolución reciente, la STS 284/2006, de 6 de marzo, nos dice que por tráfico ilegal ha venido entendiéndose cualquier movimiento de personas extranjeras que trate de burlar la legislación española sobre inmigración. De modo que el tráfico ilegal no es sólo el clandestino, sino también el que siendo en principio y aparentemente lícito se hace pensando en no respetar la legalidad, y por ello merece tal calificación la entrada llevada a cabo en calidad de turista, por ejemplo, pero con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.

Esa doctrina ha entendido que es claro que se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones que se contienen para la entrada, traslado o salida en la legislación sobre Extranjería (art. 25 y ss. LE).

Esta Sala ha dicho también (Cfr. STS de 13-7-2005, núm. 968/2005 ), en relación con las expresiones finales «desde, en tránsito o con destino a España», que utiliza el tipo que estamos examinando, que «con ello se quieren abarcar tres modos de comisión diferentes:

-a) movimiento de personas desde el extranjero hacia España, que es el modo más frecuente de comisión;

-b) salida de España al extranjero;

-c) tránsito dentro de España, de un punto a otro, relacionado con ese tráfico ilegal o esa inmigración clandestina.

Como acertadamente argumenta el Ministerio Fiscal, a propósito de que no existe atentado a la dignidad de los ciudadanos extranjeros, "cosificación" en la frase utilizada por la sentencia recurrida, toda vez que no resulta de los términos del núcleo del tipo penal, que exclusivamente se refiere a "inmigración clandestina" o "tráfico ilegal" de personas, ni en el tipo básico ni en los subtipos agravados, por lo que no se pueden requerir más requisitos que los exigidos por el legislador.

Consiguientemente, la entrada, en el caso, ha de considerarse ilegal, pues ya relatan los jueces "a quibus" que no se les había permitido previamente la entrada en España por el puesto fronterizo de La Junquera, como consta en las actuaciones, no habiéndose planteado cuestión alguna acerca de tal ilegalidad que se produjo, como ya hemos visto, por no justificar el objeto y condiciones de la estancia prevista en España, por lo que quedaron en Francia, a donde fueron devueltos en virtud del Convenio existente con tal país, y ya en una gasolinera fueron captados por el acusado, el cual, mediante precio, trató evidentemente de burlar la frontera anterior, por la que habían tratado de pasar en autobús de línea regular, y pasar por otra frontera, llevándoles en su vehículo a cambio de 100 euros, que pagaron cada uno de los cuatro ocupantes de la furgoneta. La entrada, pues, fue ilegal (art. 25 LODYLEEYIS), y además, fraudulenta, por la forma en que ésta se produjo (inmediatamente después del rechazo por otra frontera), con artimañas.

Con respecto a la STS 147/2005, de 15 de febrero, que el Tribunal "a quo" tiene en consideración para fundamentar su resolución, tampoco es aplicable. En efecto, esta Sentencia dicta la siguiente doctrina legal: "no se puede incluir en el mismo [tipo penal] la conducta de una persona que de manera ostensible lleva en su automóvil a una persona extranjera que parece inicialmente indocumentada y que después se identifica. El que actúa de esta manera realiza una conducta absolutamente inocua e incluso ingenua ya que sabe que cualquier persona que sea visible en su automóvil va a ser requerida para que muestre los documentos identificativos necesarios para realizar el viaje. En cualquier puerto del mundo las autoridades y los empleados de los transbordadores solicitan los documentos necesarios para acceder a bordo de un barco. No parece por otro lado que la ilegalidad se pueda predicar del que transporta a una persona sin documentos falsificados y sin ni siquiera ponerse de acuerdo con el mismo para burlar los controles policiales. El hecho probado sólo dice que trataba de introducirlo ilegalmente en la Península. Para que exista ilegalidad es necesaria la puesta en marcha de una artificial elaboración previa de documentos o la utilización de artimañas destinadas a burlar los controles policiales".

Pues, bien, en el caso enjuiciado en estas actuaciones, no solamente existe acuerdo con los que pretenden pasar (al punto que son requeridos para pagar por ello), sino que se pone en marcha una artimaña destinada a burlar los controles policiales. En consecuencia, la doctrina resultante de tal sentencia, no puede ser trasladada al caso sometido a nuestra consideración casacional.

Finalmente, desde la perspectiva de la infracción administrativa, es lo cierto que aunque la inmigración ilegal responda al ejercicio de derecho natural de las personas a su circulación migratoria en busca de mejores expectativas, es lo cierto que las coloca en clara situación de vulnerabilidad, de modo que el legislador -incluido el penal- debe velar por incriminar las conductas de aquellas otras personas, que aprovechándose de tal deseo, intenten sacar beneficio ilícito propio, en contra de los flujos regulares organizados administrativamente. Correlativamente, se les priva de los derechos que pudieran disfrutar en supuestos de regular migración, y se les pone en peligro de ser captados por mafias organizadas que tratan de ofrecer un trabajo la mayoría de las ocasiones leonino. Obsérvese que el tipo penal dispone que el tráfico ilegal o la inmigración clandestina se produzcan "directa o indirectamente", por lo que se pone bien a las claras la amplitud del tipo penal en este sentido, en relación con la infracción administrativa.

Los hechos serán, pues, subsumidos en el art. 318 bis apartado 1 del Código penal, y correlativamente, en el número 3, que configura el subtipo agravado de ánimo de lucro, pero dada la exasperación punitiva, y en atención a la menor gravedad del hecho y sus circunstancias, aplicaremos lo dispuesto en el apartado sexto del precepto citado.

Al proceder la estimación del recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Sentencia núm. 847/05, de 30 de septiembre de 2005, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Figueres incoó P.A. 93/2005 por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros contra Domingo, natural de Povdiv (Bulgaria), nacido el 20 de septiembre de 1976, hijo de Angelov y de Yana, con pasaporte búlgaro núm. NUM000, domiciliado en Lorca (Murcia), AVENIDA000 núm. NUM001, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 30 de septiembre de 2005 dictó Sentencia núm. 847/2005 la cual ha sido recurrida en casación por el MINISTERIO FISCAL y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.