STS 2270/2001, 1 de Abril de 2002
| Ponente | José Antonio Marañón Chávarri |
| ECLI | ES:TS:2002:2310 |
| Número de Recurso | 2366/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2270/2001 |
| Fecha de Resolución | 1 de Abril de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Rodolfo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección Tercera, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, y deposito de armas de guerra, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. D Antonio García Martínez.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Villarreal, instruyó Sumario con el número 2366 de 2000, contra Rodolfo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, cuya Sección Tercera, con fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:
HECHOS PROBADOS: "Como consecuencia de operaciones desarrolladas con anterioridad y de otras investigaciones, se obtuvieron por parte de los agentes integrantes del Grupo fiscal Antidroga de la Guardia Civil sospechas fundadas de la presunta dedicación del acusado, Rodolfo mayor de edad y sin antecedentes penales, al tráfico a gran escala y con carácter internacional de sustancias estupefacientes.
A fin de verificar dichas sospechas se dispuso una operación de seguimiento y vigilancia de las actividades y movimientos realizados por el procesado con las oportunas intervenciones telefónicas y diligencias de observación. en el desarrollo de la misma, los investigadores pudieron observar como el día 20 de noviembre de 1.996, sobre las 20,15h. se introduciría el camión Sacania UD-....-X junto con el semirremolque X-....-X propiedad este último de la empresa COVATRANS SL. en la nave nº 9 ubicada en el camino Artana de la localidad de Villarreal, en la cual desarrollaba el acusado su actividad comercial. Ante la sospecha de que se realizara algún tipo de actividad ilícita, se dictó autorización judicial para proceder al registro de dicho centro así como del domicilio del investigado.
En el registro del local fueron intervenidos:
- 9.750 g. de hachís
- Una báscula de precisión.
- Un subfusil, sin marca con números troquelados 5184573 y 1829415.
- Un silenciador sin marca sin número.
- Dos cargadores.
- 250 cartuchos de diferentes calibres.
Una vez realizado el correspondiente análisis del arma intervenida resulta acreditado que se trata de un subfusil marca UZI calibre 9 mm. Parabelum de fabricación israelí (Israel, Military Industries de Tel-Aviv) que se encuentra en buen estado de conservación y funciona correctamente .
Los dos cargadores ocupados, uno de 25 cartuchos y el otro para 32, así como el silenciador son aptos para su utilización con el subfusil.
Los cartuchos aprehendidos son aptos para su disparo con el arma referida.
En el registro domiciliario le fue ocupado al procesado:
-9,5g de cocaína.
-3.750.000 ptas. en metálico.
-Diversos billetes de moneda extranjera.
el procesado pretendía destinar la sustancia estupefaciente ocupada a la transmisión a terceras personas, para la obtención de un beneficio económico, como el obtenido con las 3.750.000 ptas. halladas en el registro, que procedían del mismo tráfico legal.".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO: Condenamos a Rodolfo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia y de un delito de depósito de armas de guerra en calidad de promotor, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las siguientes penas: tres años y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública y seis años de prisión por el depósito de armas.
Se condena al citado procesado al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso definitivo de la cantidad de 3.750.000 ptas. intervenida en su dia.
Dese el destino legal a las piezas de convicción ocupadas.
Se abona al procesado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. si no le ha sido de abono en otra.
Reclámese del Juzgado Instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidades civiles.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Rodolfo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.
UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación de los arts. 566.1 y 567.1 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la desestimación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día veintiuno de noviembre del año dos mil uno. Con asistencia del Letrado recurrente Sr. D. Cristóbal Fernández García, en defensa de Rodolfo quien pidió la estimación del recurso y la casación de la sentencia. El Ministerio Fiscal ratifica el escrito de 24 de octubre de 2000.
Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.
UNICO: 1.- El único motivo del recurso de casación de Rodolfo se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., al haber cometido la sentencia recurrida error de derecho calificando los hechos enjuiciados como un delito de depósito de armas, haciendo en consecuencia aplicación indebida de los arts. 566.1, 567.1 del CP.
Entiende el recurrente que, en relación al art 566 del CP., la conducta de Rodolfo enjuiciada en la sentencia en ningún caso puede considerarse como de fabricación o comercialización, y solo pudiera incardinarse en la actividad contemplada como de establecimiento de depósito de armas o municiones, pero para ello, será preciso a su vez que el mencionado establecimiento se efectuase por persona que tuviera el carácter de promotor u organizador, lo que no puede deducirse de la conducta del señor Rodolfo .
Según literalmente se expresa en el recurso "el concepto organización no debe entendiese como la mera participación en la perpetración de unos hechos, sino que requiere un grado de centralización de decisiones y jerarquías ejecutivas, elementos que no pueden ser apreciados en el presente caso, es necesario una interpretación lógica y finalista del precepto, y dado que la "ratio essendi" de la agravación penológica está prevista para un supuesto de mayor entidad y transcendencia, que en el supuesto concreto no traspasaría la simple coparticipación, siendo además que la sentencia de instancia se parte sin concretar, como ya se señaló, a qué organización, a qué personas y a qué entidades se refiere, privando por tanto del camino lógico por el cual se deduce dicho conocimiento que permita la adecuada subsunción en el subtipo agravado penal ...".
Se argumenta también en el recurso, en segundo lugar, que el art. 567 del CP. no establece ni determina cuantas armas de guerra se precisan para la constitución de un depósito, creándose un vacio legal que conlleva irremediablemente a la inseguridad jurídica; y siguiendo la tesis más progresista de la Doctrina científica (Vives Anton, Carbonell, Mateu) entiende que debe exigirse, si se trata de armas de guerra, la reunión de tres o más de dichas armas, cualquiera que fuese su modelo y clase.
En consecuencia, entiende el recurrente que la conducta del Sr. Rodolfo , si es ilícita, tan solo podría subsumirse en los arts. 563 y 564 del CP.
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- el Ministerio fiscal interesó la desestimación del recurso, en cuanto que el agente único, como lo había sido Rodolfo , habría de ser equiparado al promotor u organizador del depósito y no podía considerarse como cooperador en la formación del mismo, según el criterio de las sentencias de esta Sala de 10.3.79, y 5.3.97, poniendo de relieve el Ministerio Público que la sentencia recurrida condenó al acusado, como promotor, rechazando que pudiera considerarse organizador, por no constar que hubiese actuado en coordinación con otras personas.
En cuanto al número de armas de guerra exigida para la constitución de depósito, pone de relieve el Ministerio Fiscal que, frente al criterio del CP. de 1973, que requería la reunión de tres armas para la formación de depósito de armas de guerra, salvo que se tratase de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano, el nuevo Código de 1995, entiende constituido el depósito con una sola arma de guerra.
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- El recurso de Rodolfo , debe ser desestimado, puesto que no fueron indebidamente aplicados el art. 566.1º del CP. , ni el art. 567.1º del mismo Cuerpo Legal:
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El arma detentada por el acusado, el subfusil marca "Uzi", calibre 9 mm. parabellum, de fabricación israelí (Israel Military Industries de Tel Aviv) debe reputarse arma de guerra con arreglo a lo dispuesto en el art. 6º del Reglamento de Armas, aprobado por el RD. 137/93 de 29 de enero, que en el apartado c) considera como tales a las armas de fuego automáticas, teniendo tal carácter los subfusiles, y reconociéndose en el informe pericial, obrante a los folios 180 a 195 del sumario, que el subfusil "Uzi" intervenido a Rodolfo podía disparar, a voluntad del usuario, a tiro automático, o semiautomático, y que se trataba de un tipo de arma, con la que estaba dotadas unidades militares y policiales de todo el mundo, siendo especialmente utilizadas por unidades de operaciones especiales y organizaciones terroristas.
El carácter de arma de guerra del subfusil o metralleta ha sido reconocido en las sentencias de esta Sala 892/94 de 21.4 y 2019/97 de 5.3, en la que se afirma que el subfusil ametrallador ocupa un ligar intermedio entre la pistola ametralladora y el fusil ametrallador. En la sentencia 206/2001, de 16.2, se reputa arma de guerra, por aplicación del art. 6 del Reglamento de armas de 1993, la pistola automática.
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Dado el carácter de arma de guerra del subfusil "Uzi" poseído por Rodolfo , la detentación de dicha arma integraba depósito de armas de guerra, con arreglo a lo establecido en el art. 567.1º del CP. de 1995, que considera que constituye tal delito la fabricación, la comercialización o la tenencia de cualquiera de dichas armas. Es obvio que en el nuevo Código, una sola arma de guerra constituye depósito, modificándose por tanto el criterio del Código anterior que exigía la reunión de tres armas para alcanzar el depósito, aunque se reputase constitutivo de depósito la tenencia de una sola armas, tratándose de ametralladoras, pistolas y fusiles ametralladores y bombas de mano.
Por lo expuesto, no cabe apreciar en la sentencia recurrida la aplicación indebida del art. 567.1º del CP. de 1995.
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Tampoco cabe apreciar en la misma sentencia la indebida aplicación del art. 566.1º del CP. de 1995, que se denuncia en el recurso.
En la sentencia recurrida se reputa la detentación del subfusil por Rodolfo como promoción de depósito de armas de guerra, subsumible por tanto en el art. 566.1º del CP. de 1995, considerándose que la actuación del acusado no puede calificarse de cooperación, ni tipificarse conforme al número 2 de dicho articulo, en cuanto que la cooperación exige la concurrencia de otra persona promotora principal del depósito, a la que se presta auxilio, lo que no sucedió en el supuesto enjuiciado. Esta Sala estima aceptables los argumentos del Tribunal de Castellón expuestos en el párrafo 1º de la página 7 de la sentencia, basados en el significado gramatical de la palabra "promotor", de los que se deduce que puede serlo una persona que actúe por si sola, sin coordinación con otras.
Pero además, la jurisprudencia más reciente de esta Sala, manifestada en las sentencias 314/97 de 5.3, y 206/2001 de 16.2, ha estimado que cuando se trata de un depósito de armas hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador. Según se indica en la sentencia de 1997 la solución alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible. Se ajustan las sentencias citadas al criterio segundo por la de 10 de marzo de 1999, que consideró promotor u organizador al agente único de un depósito de municiones para armas de defensa, y se apartan del observado en las sentencia de 3.4.81 y 822/94 de 21.4, que, estimando que en el caso de agente único del depósito, no cabe la doble categoría del promotor y organizador por un lado y de cooperador por otro, debería de ser aplicada la alternativa mas favorable e imponer la pena propia del cooperador.
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La Sala, teniendo en cuenta que la pena impuesta por el delito de depósito de armas de guerra, de 6 años de prisión; resulta desproporcionada, al no constar en el relato fáctico datos de los que se deduzca la peligrosidad social del autor el depósito o su intención de usar el subfusil, con fines ilícitos procederá proponer un indulto de la mitad de la pena impuesta por tal delito, según autoriza el art. 902.2º de la LECrim. ponderando también que en las dos sentencias citadas de 1997 y 2001, en que se aplicó la pena propia del promotor y organizador del depósito de armas de guerra, a la actuación singular y aislada de un depositante de las mismas, las penas resultantes fueron de seis meses y un día y un año de prisión menor, respectivamente, por haberse aplicado la atenuante del art. 256 del CP. de 1973, y haberse rebajado las penas en dos grados.
III.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación, interpuesto por Rodolfo contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1999, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el sumario 5 de 1997, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Villarreal, y con condena al recurrente en las costas del recurso.
Y propóngase al gobierno de la Nación un indulto de la mitad de la pena correspondiente al delito de depósito de armas de guerra.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Antonio Marañón Chávarri D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. José Jiménez Villarejo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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