STS 536/2004, 27 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 564/99, contra Clemente y Roberto, por delitos de depósito de armas y contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Décima, que con fecha 18 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"SON HECHOS PROBADOS Y ASI SE DECLARA QUE: 1º. Sobre las 12:20 horas del día 12 de marzo de 1999 y en la CARRETERA000 de Barcelona, frente al núm. NUM005, el acusado Roberto, mayor de edad y con los antecedentes penales que se dirán, contactó con el también acusado Clemente, mayor de edad y con los antecedentes penales que se dirán, haciendo éste entrega al primero de un subfusil automático rehabilitado de la marca CETME, modelo C-2, con núm. de serie NUM000, recamarado para cartuchos del 8'8 x 19 mm Parabellum, provisto de selector de tiro automático y semiautomático, arma que estaba en perfecto estado de funcionamiento, pues aunque le habían sido practicados dos agujeros con taladro en el cañón de la boca de la recámara y un fresado que le inutilizaban, posteriormente había sido rehabilitado rellenando con soldadura tanto los agujeros como el fresado. Asimismo, el acusado Clemente entregó en la misma ocasión al acusado Roberto un total de 50v cartuchos de 9 mm Luger MRP, de los cuales 22 estaban alojados en el cargador del arma y los restantes 22 en una caja, sin que conste el precio que Roberto pagó por dicha arma y munición. El acusado Roberto fue detenido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía pocos momentos después en la calle Pedro IV de Barcelona, siéndole ocupada el arma y la munición, y la suma de 49.000 pesetas que portaba.- A raíz de la detención del acusado Roberto, fue solicitada del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia una autorización para la entrada y el registro de su domicilio sito en la CALLE000 de Sant Adriá del Besós núm. NUM001, NUM002-NUM003, que fue practicada sobre las 20:15 horas del día 13 de marzo de 1999 con el resultado de hallar en el dicho domicilio 2 cuchillos de monte con hoja de acero inoxidable de un solo filo biselada y puntiaguda de 22 cm de longitud, 8 cuchillos de monte con hoja de acero inoxidable de un solo filo, con sierra en el lomo biselada y puntiaguda, con una longitud de hoja un cuchillo de 21'5 cm, otro de 20 cm, otro de 13 cm, tres de 11 cm, uno de 8 cm y otro de 6 cm, otros 3 cuchillos de monte con hoja de acero de un solo fijo biselada y puntiaguda de 5'5 cm de longitud y 2 machetes con hoja acerada de un solo filo de 34'5 cm y 43 cm de longitud, 4 sables Samurai (katanas) con una hoja de acero biselada de un solo filo con longitudes de entre 67,5 y 68,5 cm de longitud, una navaja y una pistola neumática recamarada para bolas de plástico y un agarre ninja compuesto de empuñadura anular metálica con cuatro garfios metálicos y 17 cartuchos semimetálicos alojados en una canana que se corresponden a cartuchos del 12-70 (12 de caza) armados con perdigones de plomo del núm. 6 (275 mm de sección), todos en normal estado de conservación y de funcionamiento. Igualmente le fueron intervenidos una pulsera, una medalla, seis relojes, un pendiente, una cruz de caravaca, otra cruz, un colgante y tres anillos, sin que conste la ilícita procedencia de los mismos.- Asimismo fue hallado un trozo de sustancia estupefaciente haschísh con un peso neto de 49 gramos 29 miligramos y una bolsa conteniendo 24 gramos 704 miligramos de sustancia estupefaciente griffa, sin que conste acreditado que el acusado destinara dichas sustancias a otra finalidad que no fuera el propio consumo.- 2º. A raíz de la detención del acusado Clemente practicada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, que tuvo lugar sobre las 13:45 horas del mismo día 12 de marzo de 1999 en el exterior del domicilio del acusado sito en la casa NUM004 del núm. NUM005 de la CARRETERA000, fue solicitada del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia una autorización para la entrada y el registro de dicho domicilio, que fue practicada sobre las 19 horas del mismo día 12 de marzo de 1999 con el resultado de hallar en dicho domicilio las armas de guerra, armas de fuego cortas, armas de fuego rayadas largas, armas neumáticas, armas de avancarga, armas detonadoras, armas prohibidas, armas inutilizadas, munición, piezas de arma y efectos para la recarga de cartuchos que seguidamente se relacionan: 1. Armas de guerra: a) Una pistola automática de simple acción de fabricación alemana marca Mauser-M712 (núm. de serie NUM006) recamarada para cartuchos del 7'63 x 25 mm Mauser, con su correspondiente cargador y dotada de selector de tiro automático y semiautomático, en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo.- b) Un subfusil automático marca Star-RU1935 (núm. de serie NUM007) recamarado para cartuchos del 8'8 x 23 mm Bergmann Bayard (9 mm Largo) dotado de selector de tiro automático y semiautomático al que se le había sustituido el guardamontes, el pistolet y su soporte por otros manufacturados artesanalmente, en regular estado de conservación y en correcto estado de funcionamiento operativo en la modalidad de tiro semiautomático y con un deficiente funcionamiento en la modalidad de tiro automático.- c) Un subfusil automático rehabilitado y modificado Cetme C-2 (nº de serie NUM008) recamarado para cartuchos del 8'8 x 23 mm. Bergmann Bayard (9 mm Largo) provisto de selector de tiro en modalidad automático y semiautomático y al que se le habían practicado dos taladros en el cañón y un fresado en la recámara que inicialmente inutilizaba el arma pero que posteriormente fueron rellenados mediante soldadura quedando rehabilitada el arma, habiendo sido recalibrada su recámara de origen que lo era para cartuchos del 8'8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Parabellum), en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo.- 2. Armas de fuego cortas: a) Cinco pistolas semiautomáticas de simple acción marca Astra con su cargador, cuatro del modelo 1921 con números de serie NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012, recamaradas para cartuchos del 8'8 x 23 mm. Bergmann Bayard (9 mm Largo) y la quinta del modelo 600/43 (nº de serie NUM013) recamarada para cartuchos del 8'8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Parabellum), todas ellas en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo.- b) Trece pistolas semiautomáticas de simple acción con su correspondiente cargador, todas en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo: una marca Beretta 1951 Para (n1 de serie NUM014) recamarada para cartuchos del 7'65 x 21'5 mm. Parabellum (7'65 Parabellum); una marca Campo- Giro 1913-18 (nº de serie NUM015) recamarada para cartuchos del 8'8 x 23 mm. Bermann Bayard (9 mm. Largo); una marca Star-in con número de serie borrado mediante limado, recamarada para cartuchos del 8'8 x 17 Browning Court (9 mm. Corto); una marca STAR mod. 1 (nº de serie NUM016) recamarada para cartuchos del 7'65 x 17 Browning Court (7'65 Browning); dos marca Star modelo 1919 (n1 de serie NUM017 y NUM018), otra de la misma marca Star modelo 1906, sin nº de serie, una de la marca Continental, sin nº de serie, y una de la marca Browning modelo 1906 (nº de serie NUM019), todas ellas recamaradas para cartuchos del 6'25 x 15 Browning (6'35 mm.); una marca pieper mod. Tipo pocket, sin nº de serie, una de la marca Browning 1910 (nº de serie NUM020), otra Browning 10/22 (nº de serie NUM021) y otra marca Savage 1907, sin nº de serie, todas ellas recamaradas para cartuchos de 7'85 x 17 mm. Browning (7'65 Browning).- c) Dos pistolas semiautomáticas marca DWM de simple acción y con sistema de cierre articulado, una modelo 1916 (nº de serie NUM022) con su correspondiente cargador, y otra modelo 1917 (nº de serie NUM023), ambas recamaradas para cartuchos del 8'8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Parabellum), en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo.- d) Una pistola semiautomática de doble y simple acción marca Walther P-38 (nº de serie NUM024) con su cargador, recamarada para cartuchos del 8'8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Parabellum), en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo.- e) Los siguientes siete revólveres, todos ellos en correcto estado de funcionamiento mecánico y operativo: -uno de simple acción con cañón de 7ª marca Auberti modelo American (nº de serie NUM025) con tambor obturador lateral de seis recámaras para cartuchos del 10'89 x 32'7 mm. Remington Magnum (44 Magnum).- uno de simple acción con cañón de 5ª marca Auberti (nº de serie NUM026) con tambor obturador lateral de seis recámaras para cartuchos del 5'56 x 27 mm. Winchester Magnum (22 Magnum).- uno de doble y simple acción con cañón de 4º marca GH (nº de serie NUM027), con tambor oscilante de seis recámaras para cartuchos del 7'65 x 23 mm. Smith & Wesson Long (32 Long).- uno de doble y simple acción con cañón ochavado del 5,5ª Garate (núm. de serie NUM028) con tambor basculante de seis recámaras para cartuchos del 10'89 x 24'6 Smith & Wesson Russian (44 Russian).- uno de doble y simple acción con cañón del 5ª Webley Mark-IV (núm. de serie NUM029) dotado de tambor basculante de seis recámaras para cartuchos del 9 x 29 Smith & Wesson Special (38 Special).- uno de doble y simple acción con cañón del 2ª marca Tanque modelo Policía con núm. de serie borrado mediante punzonado (recuperado siendo el NUM030) dotado de tambos basculante de seis recámaras para el 38 especial.- uno de doble y simple acción con cañón del 4'5ª marca Euskaro sin núm. de serie dotado de tambos basculantes de seis recámaras para cartuchos del 10'89 x 24'6 mm. Smith & Wesson Russian (44 Russian).- 3. Armas de fuego largas rayadas: a) Dos carabinas de repetición por cerrojo recamaradas para cartuchos del 5'56 x 16 mm. Long Rifle (22 LR), una marca Beristain (número de serie NUM031) y otra marca Odena 400 (núm. de serie NUM032), ambas en buen estado de conservación y funcionamiento.- b) un fusil recortado de repetición por cerrojo marca Destroyer (núm. de serie NUM033) con su cargador recamarado para cartuchos del 8'8 x 23 mm. Bergmann Bayard (9 mm. Largo) con cañón recortado de 30 cm. de longitud, siendo la longitud total del arma de 78 cm., en buen estado de conservación y funcionamiento.- 4. Armas neumáticas: a) una pistola neumática monotiro accionada por aire comprimido Walther-53 (núm. de serie NUM034) recamarada para balines de plomo de 4'5 mm. (177), en buen estado de conservación y funcionamiento.- b) una pistola neumática monotiro de cañón basculante accionada por aire comprimido sin número de serie recamarada para balines de plomo del 4'5 mm. (177) de fabricación artesanal a partir del montaje de mecanismos de carabina acoplados a un cañón corto sin armazón ni empuñadura, en buen estado de conservación y funcionamiento.- c) cuatro carabinas neumáticas accionadas por aire comprimido monotiro de cañón basculante, una marca Norica (núm. de serie NUM035) recamarada para balines de plomo del 4'5 mm. (177); una marca Gamo-Magnum (núm. de serie NUM036) recamarada para balines de plomo del 5 mm. (22); una marca Gamo-45 (núm. de serie NUM037) recamarada para balines de plomo del 4'5 mm. (177); y otra marca Gamo Expo (núm. de serie NUM038) recamarada para balines de plomo del 4'5 mm. (177). Las cuatro en buen estado de conservación y funcionamiento.- d) una carabina neumática modificada y recortada accionada por aire comprimido monotiro de cañón basculante Gamo 600CL, (núm. de serie NUM039) recamarada para balines de plomo del 4'5 mm. (177), a la que se le había sustituido el cañón original para balines d plomo y se le había recortado la cureña a la altura del pistolet presentando una longitud total de 47 cm., en buen estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo.- 5. Armas de avancarga: Dos revólveres de avancarga de simple acción con cañón ochavado del 8ª marca Uberti con tambor fijo de seis recámaras, uno de ellos modelo réplica Remington 1863 (núm. de serie NUM040) para balas del 44 y otro modelo réplica Colt 1861 para Marina (núm. de serie NUM041) para balas del 36 junto con 138 pistones, una turquesa para elaboración de balas del 36 y una petaca dosificadora de pólvora. Los dos revólveres en buen estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo.- 6. Armas detonadoras: Una pistola repetidora sin número de serie marca EM-GE recamarada para cartuchos de 7 mm. detonador (320 mm. detonador), y un revólver de doble y simple acción marca Mayer & Sohne TG 2000 sin número de serie, con tambor basculante de seis recámaras para cartuchos del 9 x 17 mm. detonador/impulsor, ambos en buen estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo.- 7. Armas prohibidas: a) una pistola semiautomática de simple acción marca Mauser C-96 (número de serie NUM042) recamarada para cartuchos del 7'63 x 25 mm. Mauser (7'63 Mauser) dotada de depósito cargador, en buen estado de conservación y funcionamiento mecánico y operativo.- b) un revólver modificado de doble y simple acción con cañón del 2" Röhm R6190 sin número de serie con tambor oscilante de seis recámaras para cartuchos del 5'56 x 16 mm. Long Rifle (22) resultado de haberse embutido un cañón estriado que eliminaba parcialmente su obstrucción en origen a la vez que se anulaban las obstrucciones parciales de las recámaras presentando fisura en el armazón que a corto o medio plazo habría de conducir a su destrucción lo que se verificó tras efectuarse el quinto disparo.- c) un fusil modificado de repetición por cerrojo Destroyer (número de serie NUM043) recamarado para cartuchos del 7'63 x 25 mm. Mauser (7'63 Mauser) con su correspondiente cargador, y al que se había sustituido su cañón original, en buen estado de conservación y funcionamiento.- d) una escopeta recortada de perillos de cañones yuxtapuestos Zabala (número de serie NUM044) recamarada para cartuchos del 12-70 (12 caza) siendo la longitud de sus cañones recortados 45'5 cm. y la longitud total del arma 89 cm. y dotada de dos disparadores, uno para sistema de percusión derecha y otro izquierdo, en buen estado de conservación y funcionamiento.- 8. Armas inutilizadas: Tres pistolas semiautomáticas de simple acción marca Star con su correspondiente cargador, una modelo Super (número de serie NUM045), otra modelo BM (número de serie NUM046) y otra modelo FM (número de serie NUM047).- 9. Munición: a) 1.798 cartuchos de las siguientes marcas y fabricantes: 350 del 8'8 x 23 mm. Bergmann Bayard (9 mm Largo); 50 del 8'8 x 19 mm. Parabellum (9 mm. Parabellum); 45 del 8'8 x 17 mm Browning Court (9 mm Corto); 70 del 7'65 x 17 mm. Browning (7'65 Browning); 50 del 6'25 x 15 mm. Browning (6'35 mm.); 36 del 7'63 x 25 Mauser (7'63 Mauser); mil del 5'56 x 16 mm. Long Rifle (22 LR); 47 semimetálicos del 12-70 (12 caza) y 100 del 5'56 x 27 Winchester Magnum (22 Magnum).- y 100 del 6 mm. Flobert Detonador. Estos cartuchos eran aptos para ser usados en las armas recamaradas ocupadas al acusado Clemente.- b) 200 balas esféricas de plomo del 45 aptas para su uso con armas de avancarga recamaradas para las mismas.- c) 300 gramos de pólvora negra para su uso con armas de avancarga.- d) 2.000 cartuchos metálicos de diversos calibres recargados manualmente aptos para su uso con las armas ocupadas y con funcionamiento correcto.- 10. Piezas de armas: Un cañón de carabina de cerrojo marca Onena, cuatro armazones de revólver, dos de ellos con número de serie NUM048 y NUM049, un armazón de pistola y otro de revólver, cuatro tambores de revólver, dos correderas de pistola, treinta y ocho cañones, once fragmentos de cañones, tres cerrojos de arma larga, una cureña de fusil y cuarenta y nueve cargadores, de los cuales treinta y seis aptos para su uso con arma corta y trece para arma larga.- 11. Efectos para la recarga de cartuchos: 2.160 balas no disparadas para recarga manual de cartuchos metálicos, de ellas sesenta del 7'65 mm. trescientas cincuenta del 45, cien del 32, mil doscientas cincuenta de la gama 9 mm. y cien del 44-40.- 2.650 cápsulas iniciadoras sin percutir aptas para la recarga manual de cartuchos metálicos de diversos calibres.- 1.500 vainas sin percutir para la recarga manual de cartuchos metálicos de diversos calibres.- 250 gramos de pólvora para su uso en la recarga manual de cartuchos semimetálicos.- Una máquina para la recarga manual de cartuchos marca Pacífic con soporte para su acople a banco de mecánico con treinta y seis adaptadores para distintos calibres con dosificador de pólvora útiles para la recarga manual de cartuchos.- Una máquina de mano para la recarga manual de cartuchos Lyman con cinco adaptadores para distintos calibres útiles para la recarga manual de cartuchos.- Tres máquinas taladradoras eléctricas, dos marcha Bosch, una de ellas con soporte accesorio para el rebaje de cañones y de ranura de vainas, y otra de la marca Casals.- Cuatro turquesas para la fundición de plomo para la elaboración de balas de distintos calibres.- Un kit completo de soldadura (soplete, dos manómetros, dos gomas tubulares, una botella de acetileno y otra de oxígeno de 10'4 kg.).- Igualmente fueron halladas trece fundas para arma corta y una funda de revólver con correaje y canana, dos cananas para cartuchos semimetálicos del 38 y una canana para cartuchos del 22, y dos defensas de goma semirrígidas recubiertas de cuero con longitudes una de 40 cm. y otra de 50'5 cm. provistas de correa para el agarre.- En el momento de su detención, al acusado Clemente le fueron ocupadas 300.000 pesetas cuya procedencia ilícita no consta acreditada, así como un subfusil automático inutilizado Coruña núm. de serie C-6449, cuyo funcionamiento era nulo y que tenía apoyado en el marco de la puerta de la vivienda.- 3º. En el registro practicado en el domicilio del acusado Roberto en la CALLE000 de Sant Adría del Besós núm. NUM001, NUM002-NUM003, sobre las 20:15 horas del día 13 de marzo de 1999, se halló en el comedor un trozo de sustancia estupefaciente haschísh con un peso neto de 49 gramos 29 miligramos y una bolsa que contenía 24 gramos 704 miligramos de griffa, siendo el acusado consumidor habitual de dichas sustancias, sin que conste acreditado que las destinara a la distribución a terceros". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Clemente y Roberto como responsables penalmente en concepto de autores del delito de depósito de armas de guerra precedentemente definido, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al acusado Clemente a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y al acusado Roberto a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y al pago cada uno de ellos de una tercera parte de las costas procesales.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Roberto del delito contra la salud pública por el que veía acusado, declarando de oficio la tercera parte de las costas procesales.- Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.- Se decreta el comiso de la totalidad de las armas, efectos y municiones intervenidos a ambos acusados, así como las sustancias estupefacientes halladas en poder del acusado Roberto". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Clemente y Roberto, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Clemente, formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y UNICO: Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal por inaplicación indebida del art. 565 C.P.

La representación de Roberto, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO Y UNICO: Se alega Infracción de Ley del art. 849.1º LECriminal por aplicación indebida del art. 566.1º en relación al art. 567.1º y 2º C.P. y por inaplicación indebida del art. 564.2º del mismo cuerpo legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 20 de Abril de 2004.

La sentencia de 18 de Marzo de 2002 de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Clemente y a Roberto, como autores de un delito de depósito de armas de guerra, concurriendo la condición de promotor u organizador en el primero, a las penas de ocho años de prisión para Clemente y tres años de prisión para Roberto.

Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por cada condenado, que serán seguida y separadamente estudiados.

Recurso de Clemente.

Está formalizado a través de un único motivo, el que por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente inaplicado el art. 565 del Código Penal.

Se postula la aplicación del tipo privilegiado de dicho artículo que permite al Tribunal rebajar en un grado las penas, en atención a "....las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos....".

Tal artículo tiene su antecedente en el art. 256 del Código Penal de 1973, sin embargo, existen sustanciales diferencias entre ambos artículos, en el aspecto de ofrecer el texto actualmente en vigor un claro cercenamiento de la amplitud atenuatoria que tenía en el Código precedente. En efecto la severa limitación de las facultades de atenuación ahora existentes operan en un doble aspecto:

1. En cuanto a su ámbito de actuación porque ahora el tipo privilegiado se limita sólo a los artículos anteriores, es decir, exclusivamente en relación al delito de tenencia ilícita de armas, en las modalidades previstas en los artículos 563 y 564. En tanto que en el anterior Código Penal desenvolvía su ámbito a todas las figuras delictivas de la sección incluyendo por tanto el delito de depósito de armas o de explosivos que actualmente quedan excluido como se ha visto.

2. La segunda reducción se refiere a la razón de ser de la atenuación. En el anterior Código Penal existían tres hipótesis: la escasa peligrosidad social del reo, la existencia en contra suya de amenazas graves de agresión ilegítima, o, la patente falta de intención de usar el arma con fines ilícitos, en tanto que ahora se concreta en una sola situación: la evidente falta de intención de usar las armas con fines ilícitos, reducción que puede estimarse más teórica que práctica, ya que en una adecuada exégesis de la norma, cabría integrar el supuesto de las amenazas graves recibidas, pues en tal caso, la posible utilización del arma sería legítima por el instituto de la legítima defensa, y en cuanto a la ausencia de peligrosidad, también se podría reconducir a la falta de intención de utilizar ilegítimamente el arma.

En todo caso, es clara la intención del vigente Código de restringir tal capacidad de atenuación de la pena a los supuestos del delito de tenencia ilícita de armas, criterio al que se llega, fácilmente, y sin necesidad de complejas labores interpretativas, de la simple lectura del texto. Se alega que ello podría lesionar el principio de proporcionalidad. No lo estimamos así, porque en el texto legal existe una cuidada graduación in crescendo en relación a los delitos de tenencia de armas de fuego, así el art. 564-1º define el tipo básico que sanciona con pena de uno a dos años o de seis meses a un año según sean armas cortas o largas; el art. 564-2º describe el subtipo agravado de ambas figuras; el art. 563, de nueva planta y sin precedente, describe las armas prohibidas a las que asigna pena de uno a tres años, y el art. 566 describe y sanciona el depósito de armas y municiones y asimilados fijando una pena para el tipo básico de tres a cinco años los que cooperan a su formación, y de cinco a diez años a los promotores. Como se observa, existe una graduación punitiva en proporción a la creciente gravedad del delito descrito.

Por otro lado, es claro que --además-- tampoco concurren las circunstancias de atenuación que exige dicho artículo que se comenta, en la medida que el recurrente vendió el Cetme con munición al otro condenado, acción que patentiza un total desinterés por el uso ilícito que pudiera darse a tal arma, lo que resulta incompatible con las previsiones de dicho artículo.

Con lo dicho hasta aquí cabría concluir con la desestimación del motivo, y con él, del recurso formalizado.

No va a ser esta la decisión de la Sala, sino que en virtud de la teoría de la Voluntad Impugnativa que permite a esta Sala de Casación corregir, en beneficio del recurrente, cualquier aplicación incorrecta de la Ley observada en el estudio del recurso, aunque no haya sido objeto de impugnación --SSTS 1252/98 de 15 de Octubre, 212/99 de 18 de Febrero, 306/2000 de 22 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero, 7751/2002 y 1812/2002 de 28 de Octubre, entre otras muchas-- admitir por esta vía y de forma parcial el recurso formalizado en cuanto a la fijación de la pena impuesta al recurrente. Se dice en el F.J. cuarto que se le impone a Clemente la pena del art. 566-1º "en su mitad superior", al tener la condición de promotor u organizador.

El argumento es erróneo. El artículo indicado, fija la pena de cinco a diez años para el promotor u organizador del depósito, por ello, esta condición que es el núcleo del tipo aplicado, no puede volver a ser tenida de nuevo en cuenta para imponer la pena en su mitad superior, y al haberlo hecho así, el Tribunal sentenciador, ha incurrido en vulneración del principio non bis in idem.

Ello supone la estimación parcial del motivo, por esta vía y el dictado de nueva pena lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Recurso de Roberto.

Aparece formalizado por un único motivo por la vía del error iuris en denuncia de indebida aplicación del art. 566 en relación con el art. 567, debiéndosele, en cambio de condenar por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564-2º.

En la argumentación se mantienen dos líneas argumentativas: el Ministerio Fiscal le acusó de un delito de tenencia de arma de guerra y no de cooperación para el depósito de armas de guerra del que ha sido condenado, y en relación a la compra del subfusil automático Cetme modelo C-2 con nº de serie NUM000 que adquirió del otro condenado, se considera que se está en presencia de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego, por no tener el Cetme ocupado la consideración de arma de guerra al tener un calibre inferior a 20 milímetros, en tanto que según el art. 6 del vigente Reglamento de Armas, las armas de guerra deben utilizar un calibre superior a 20 milímetros.

En relación a la primera cuestión, no existe ninguna discrepancia entre la calificación del Ministerio Fiscal y la que se recoge en la sentencia. Los hechos objeto de debate son los mismos, y como se razona en la sentencia, el depósito de armas de guerra se constituye con la tenencia de una sola de estas armas, como expresamente se recoge en el art. 567 que contiene la definición legal de depósito. El Tribunal sentenciador, con buen criterio, estima que el recurrente, en la medida que adquirió un Cetme cooperó a la formación de un nuevo depósito que se iniciaba con dicha arma, y le aplicó, en beneficio del reo, la pena menos grave de tres años de prisión.

En cuanto a la segunda cuestión, resulta indudable que el Cetme modelo C-2 tiene la naturaleza de arma de guerra. Según el factum se trata de un arma que tiene un selector de tiro automático y semiautomático, y es esa condición la que le otorga la condición de arma de guerra, a la que se puede añadir, por ser hecho notorio, que es arma que se utiliza en el Ejército. Más aún, el informe de balística obrante en las actuaciones le concede esta condición, y, finalmente el art. 6.1 del Decreto 137/93 de 29 de Enero que aprobó el Reglamento de Armas, al definir las armas de guerra, junto a las de calibre superior a 20 milímetros, --la de autos tiene 19 milímetros--, incluye también la de calibre inferior que así sean consideradas por el Ministerio de Defensa como de guerra, y las armas de fuego automáticas.

En el caso de autos, el Cetme tenía la doble opción de arma semiautomática y automática, por lo que ya se incluiría en la condición de arma de fuego. A mayor abundamiento, el Reglamento de Armas en las Fuerzas Armadas, aprobado por Orden 81/93 de 24 de Julio, se pronuncia en idéntico sentido.

Procede la desestimación del motivo.

En materia de costas, de conformidad con el art. 901 LECriminal procede imponer las causadas al recurrente Roberto en lo relativo a su recurso. Se declaran de oficio las del recurso de Clemente.

III.