STS 2009/2001, 30 de Octubre de 2001

PonenteMARTIN CANIVELL, JOAQUIM
ECLIES:TS:2001:8439
Número de Recurso1334/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2009/2001
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Javier , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña,, Sección Quinta, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez Hernández.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Ferrol, incoó Procedimiento Abreviado nº 50/97, contra Javier , por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, que con fecha 22 de enero de 1.999 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Javier (nacido el 12.8.1975, sin antecedentes penales), habiendo sido citado reglamentariamente para el cumplimiento del servicio militar como alistado del sexto llamamiento del contingente de 1995, para incorporarse al cuartel de instrucción de marinería de Ferrol el 7 de noviembre de 1.995, compareció el día reseñado en su unidad de destina manifestando por escrito su negativa expresa a realizar el servicio militar "porque soy objetor de conciencia", solicitud que nunca se llegó a presentar y tramitar".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Javier como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, con expresa imposición de costas".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Javier , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

SEGUNDO, TERCERO y CUATRO: Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del art. 5 L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el recurso, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 22 de Octubre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por la representación legal de Javier , condenado en la sentencia dictada el día 22 de enero de 1.999 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de cuatro motivos, el primero por Infracción de Ley y los otros por infracción de precepto constitucional.

El primero de los motivos, denuncia como indebida la aplicación del art. 604 del Código Penal. El recurrente sostiene en su argumentación, que la negativa expresada a la prestación del servicio militar debió estimarse como causa legal.

El motivo debe prosperar. En efecto, consolidando una vía interpretativa en relación al art. 604 del vigente Código Penal, que se inicia, con la sentencia nº 267/98 de 11 de Febrero y que se continúa en las números 137/2000 de 14 de Abril, nº 585/2000 de 6 de Abril, nº 873/2000 de 24 de Mayo y nº 1955/2000 de 12 de diciembre y que, tiene su origen en el Pleno de la Sala General de 27 de Febrero de 1998, en el cual se examinó el tratamiento penal que debería darse a la negativa a la prestación del servicio militar formulada en el momento de la presentación en el establecimiento militar donde había de prestar el servicio, alegándose por el recluta objeción de conciencia, cristalizando en las sentencias antes mencionadas, cuyos criterios decisorios definitivamente esclarecidos y ratificados en la reunión plenaria de este Tribunal de 9 de febrero de 2001.

El delito por el que venía siendo acusado Javier , condenado en la instancia, es el que consiste en manifestar explícitamente, en el expediente incoado ante la autoridad castrense, la negativa a cumplir el servicio militar "sin causa legal alguna" (art. 604 del Código Penal de 1995); sin embargo, en el caso enjuiciado no puede decirse que la negativa la hiciese "sin causa legal alguna" sino con una causa - que no solamente está reconocida en la Ley, sino por el art. 30.3 de la Constitución Española-. No puede decirse que el acusado no presentó una solicitud (al menos, implícita), para ser declarado objetor de conciencia, pues ésta se admite hasta el momento mismo de su incorporación a filas y hubiese sido razonable interpretar la manifestación de quien se negaba a realizar el servicio militar como una solicitud de que se le declarase objetor. Así, en los hechos probados consta literalmente que dicho acusado "nacido el 12.8.1975, sin antecedentes penales, habiendo sido citado reglamentariamente para el cumplimiento del servicio militar como alistado del sexto llamamiento del contingente de 1.995, para incorporarse al cuartel de instrucción de marinería de Ferrol el 7 de noviembre de 1.995, compareció el día reseñado en su unidad de destino manifestando por escrito su negativa expresa a realizar el servicio militar "porque soy objetor de conciencia" solicitud que nunca se llegó a presentar y tramitar.

En todo caso, los delitos de negativa a prestar el servicio militar (art. 604) y el de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria (art. 527) son dos tipos penales distintos que requieren, para su integración, elementos también diversos. El primero se comete no presentándose a cumplir el servicio militar sin causa justificada o negándose explícitamente a cumplirlo sin causa legal alguna, siendo en esta segunda modalidad delictiva de la que se ha considerado culpable al recurrente en la Sentencia de Instancia. El segundo, por su parte, se comete, a tenor de lo dispuesto en el art. 527 C.P. 1995, cuando el objetor de conciencia, sin justa causa, deja de incorporarse al servicio social sustitutorio a que es llamado, lo abandona, o se niega al cumplimiento de la prestación. Pero, como dice la Sentencia citada en último lugar, "por el mero hecho de que quien se define como objetor anuncie, al tiempo que rechaza el cumplimiento del servicio militar, que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, no queda integrado el delito previsto en el art. 604 C.P.". Por ello, según señala la Sentencia de 28 de febrero de 2000, no podemos ahora plantearnos la aplicación del art. 527 del Código Penal, por ser un delito del cual no se formuló acusación, sin perjuicio de que, incoado en su día el oportuno expediente de objeción de conciencia con asignación de destino, pueda integrarse dicho tipo penal si se dan los elementos normativos del mismo.

La conclusión de todo lo razonado es la estimación del motivo por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.

El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente. Ello hace innecesario entrar en el estudio del otro motivo.

SEGUNDO

Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Javier contra la sentencia dictada el día 22 de Enero de 1.999 por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de La Coruña, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de La Coruña, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Ferrol, Procedimiento Abreviado 50/97, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Javier , con DNI número NUM000 nacido el 12-8-1975 hijo de Juan Miguel y Lidia , de estado profesión y solvencia desconocidas, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa, de la que no consta haber estado privado; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL, se hace constar lo siguiente:

U N I C O .- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

U N I C O .- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente.

Que debemos absolver y absolvemos a Javier del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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