¿Qué delito cometen en la República Argentina los progenitores que sustraen a sus propios hijos menores de 10 años?
| Autor | Damián Pablo Borean |
| Páginas | 465-506 |
A. MONGE (Dir.) LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES DESDE UNA PERSPECTIVA MULTIDISCIPLINAR 465
¿QUÉ DELITO COMETEN EN LA REPÚBLICA
ARGENTINA LOS PROGENITORES QUE SUSTRAEN
A SUS PROPIOS HIJOS MENORES DE 10 AÑOS?1
Damián Pablo Boreán
Abogado (Universidad de Buenos Aires, UBA); Magister Legum (LLM) de la Universidad de
Munich, República Federal de Alemania; ex becario del Servicio alemán de Intercambio Académico
(DAAD); ex docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y actual
Agente Fiscal penal de la ciudad de Tandil, Provincia de Buenos Aires, República Argentina
SUMARIO: I. Introducción. II. Bien jurídico. III. Sujetos activo y pasivo. IV. Conducta típica.
1. La sustracción de menores contiene tus conductas típicas: sustraer, retener y ocultar. V.
Solución del caso. VI. Conclusión. Bibliografía.
«Cuando los dos progenitores –víctima e imputado– quieren en
igual medida lo mejor para (su) hijo (en común), la tragedia es
perfecta»2
1 El presente trabajo es la profundización de la charla sobre este mismo tema que diera en
el marco de la Jornada de Derecho Penal organizada el 16 de septiembre de 2016 en el
Colegio de Abogados del Departamento Judicial de Azul por la Cátedra de Derecho Penal
de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos
Aires, República Argentina.
2 Así, Gunther ARZT y Ulrich WEBER [Strafrecht, besonderer Teil (Lehrbuch), Bielefeld,
2000, p. 222] sintetizaron –con ironía aunque con total acierto– la problemática aquí
planteada. También, Klaus GEPPERT inició con esa misma cita brillante su trabajo «Zur
strafbaren Kindesentziehung (§ 235 StGB) beim «Kampf um das gemeinsame Kind».
Überlegungen de lege lata und de lege ferenda» publicado en: Gedächnisschrift für Hilde
Kaufmann, pp. 759 y ss. La traducción es propia.
DAMIÁN PABLO BOREÁN
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I. INTRODUCCIÓN
En la praxis judicial argentina, suelen repetirse –al punto de despertar interés
cientíco como objeto de estudio3– los casos en los que, en el marco de relaciones de
3 A nivel de tratado y manuales, recibió el tratamiento en nuestro país de: BUOMPADRE,
Jorge E., Tratado de Derecho Penal, parte especial, Buenos Aires, 2009, 3° edición, tomo I,
pp. 660 y ss. (citado: Buompadre); BUJÁN, Javier A./DE LANGHE, Marcela V., Tratado de
los delitos, Buenos Aires, 2004, tomo I, pp. 884 y ss. (citado: Bujan/De Langhe); CREUS,
Carlos/BUOMPADRE, Jorge E., Derecho Penal: Parte especial, Buenos Aires, 2010, tomo I,
pp. 347 y ss. así como 355 y ss. (citado: Creus/Buompadre); DONNA, Edgardo A., Derecho
Penal: parte especial, Santa Fe, 2003, tomo II-A, pp- 214 y ss. y 235 y ss. (citado: Donna);
FONTAN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho Penal, parte especial, (actualizado por
Ledesma, Guillermo A.C.), Buenos Aires, 2014, tomo II, pp. 359 y ss. (citado: FONTAN
BALESTRA); MOLINARIO, Alfredo J./AGUIRRE OBARRIO, Eduardo, Los Delitos, Bue-
nos Aires, 1996, tomo II, pp 80 y ss. (citado: Molinario/Aguirre Obarrio); NUÑEZ, RI-
CARDO C., Derecho Penal Argentino (Parte especial), Buenos Aires, 1967, tomo V, pp. 58
y ss. (citado: Nuñez); NUÑEZ, Ricardo/REINALDI, Víctor F., Manual de derecho penal.
Parte Especial, Córdoba, 2009, 4° edición, pp. 224 y ss. y 262 y ss. (citado: Nuñez/Reinaldi)
y SOLER, S., Derecho Penal Argentino (Parte Especial), Buenos Aires, 1987, 4° edición,
tomo 4, pp. 62 y ss. (citado: Soler), entre otros.
También, fue objeto de estudio de los siguientes comentarios: MOROSI, Guillermo E.H./
VIERA, Mauricio A. (actualizado por AA.VV.) en: D´ALESSIO, Andrés José (director)/DI-
VITO, Mauro A. (coordinador), Código Penal de la Nación comentado y anotado, Buenos
Aires, 2009, 2ª edición, tomo II, pp. 475 y ss. (citado: D´alessio/Morosi/Viera) y GARELLO,
María en el mismo comentario de D´ALESSIO, Buenos Aires, 2010, tomo III, p. 1209 y
ss. (citado: D´alessio/Garello); PEREZ LANCE, Adrian en: BAIGUN, David/ZAFFARONI,
Eugenio Raúl (directores)/TERRAGNI, Marco A. (coordinador), Código Penal y normas
complementarias: análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2008, tomo V, pp. 469
y ss. (citado: Perez Lance).
Como artículos y estudios, se conocen: AROCENA, Gustavo Alberto, Impedimento de
contacto de menores con sus padres no convivientes, Buenos Aires, 2010, 1ª edición (citado
Arocena); BIGNONE, Silvia/CASTRO, Julio César, El delito de impedimento de contacto
de los hijos menores con sus padres no convivientes y la posible incidencia del S.A.P.,
elDial.com, edición especial, 30/11/2006 (citado: Bignone/Castro); CARAFA, Ivana/GAR-
CÍA FAGES, Mercedes, El impedimento de contacto: una inadecuada respuesta a una pro-
blemática familiar, elDial.com, edición especial, 30/11/2006 (citado: Carafa/García Fages);
CORIGLIANO, Mario E., Sustracción parental de menores. Hacia una denición político
criminal, Revista Pensamiento Penal del 2/11/2006 (citado: Corigliano); CUNEO LIBA-
RONA, Cristian, El delito de sustracción de menores vs. el de impedimento de contacto
de los hijos menores con sus padres no convivientes, L.L. 17/8/2004 (cita on line: AR/
DOC/1858/2004) (citado: Cuneo Libarona); DIAS, Leandro Alberto, Lineamientos de los
aspectos penales del procedimiento de restitución internacional de menores en: SCOTTI,
Luciana (Directora), Restitución internacional de menores. Aspectos procesales y prác-
ticos. Derecho comparado, Buenos Aires, Montevideo, 2014, pp. 269 y ss. (citado: Dias);
DAMIÁN PABLO BOREÁN
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pareja nalizadas de hecho o de derecho (o no), un progenitor sustrae o retiene para sí
a su hijo –menor de 10 años de edad– del cuidado del otro padre o bien de quien –le-
galmente o de hecho– está a su cargo.
Normalmente, los progenitores esconden aquí viejas disputas personales propias
de adultos irresueltas –por ej. debido a indelidad, venganza, despecho o situaciones de
violencia cíclica entre ambos, etc.– que los convierten en supuestos contendientes por
el amor de su hijo menor de edad común que queda envuelto como objeto de batalla
en esta problemática más bien de personas mayores que se lo disputan cual pelota. A
veces, el escenario se torna aún más complicado cuando, amén de lo antedicho, entre
éstos hay diferencias de nacionalidad, culturales, creencias religiosas o de criterios de
crianza y educación de sus hijos, etc. O bien cuando median acusaciones unilaterales
o recíprocas donde el hijo en común aparece como damnicado (por ej. de descuidos,
maltratos y agresiones físico-psicológicos y hasta incluso abuso sexual por parte de
uno de sus progenitores). Llevado al extremo, el panorama descripto conduce –en oca-
siones– a que el padre sustractor incumpla el régimen de cuidado y contacto parental
IRIARTE, Ignacio Fabián, Impedimento de contacto de los padres no convivientes con
sus hijos menores de edad. Aspectos penales: Poder jurídico protegido, L.L. 30/5/2005,
2005-C, p. 1250 (cita on line: AR/DOC/1493/2005); LAJE ANAYA, Justo, Delitos contra
la familia, Córdoba, 1997, pp. 141 y ss. y 237 y ss. (citado: Laje Anaya); MAIZA, María
C., Sustracción de menores, en: NIÑO, Luis F./MARTINEZ, Stella Maris (coordinadores),
Delitos contra la libertad, Buenos Aires, 2010, 2°edición, pp. 237 y ss. (citada: Maiza); MA-
NONELLAS, Graciela, La responsabilidad del padre obstaculizador. Ley 24.270. Síndrome
de Alienación Parental (SAP), Buenos Aires, 2005 (citado: Manonellas); MORAS MOM,
Jorge R./DAMIANOVICH, Laura T.A., Delitos contra la libertad, Buenos Aires, 1972, pp.
153 y ss. (citado: Moras Mom/Damianovich); NAGER, Horacio Santiago, El delito de sus-
tracción de menores y su relación con la obstrucción e impedimento de contacto ¿Puede el
padre o la madre ser sujeto activo del delito previsto en el art. 112 del Anteproyecto de Có-
digo Penal de la Nación?, Revista de Derecho Penal, Año III, N° 8 (10/2014), Infojus, pp. 31
y ss. (citado: Nager); OBLIGADO, Daniel H., Impedimento de contacto de hijos menores
con padres no convivientes, elDial.com, edición especial, 30/11/2006 (citado: Obligado);
ORGEIRA; Mariano, El padre como sujeto activo del delito de sustracción de menores,
L.L. 2007-D, pp. 77 y ss. (citado: Orgeira); ROMERO VILLANUEVA, Horacio J./ DAVI TA,
Sebastian, Delitos contras las relaciones parento-liales, Buenos Aires, 1ª edición, 2017
(citado: Romero Villanueva/Davita); SOLARI, Nestor E., ¿Puede ser un padre sujeto acti-
vo del delito de sustracción de menores contra su hijo?, L.L. 2007-C, pp. 607 y ss. (citado:
Solari); SUAREZ, María de las Mercedes/LASCANO, Carlos Julio (h), El impedimento de
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Ley 24.270, Córdoba, 1994
[citado: Suarez/Lascano]; VILLADA, Jorge Luis, Impedimento de contacto entre padres
e hijos no convivientes, A.D.L.A. 2007-E, p. 5487 y ss. (citado: Villada) y VILLAR, Ariel,
El delito de impedimento u obstrucción de contacto de hijos menores con sus padres no
convivientes, Quilmes, 1997 (citado: Villar);
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