STS 581/2005, 6 de Mayo de 2005
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:2877 |
| Número de Recurso | 886/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 581/2005 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por la acusada Dª Erica , representada por el procurador Sr. García Esquilas, contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2004 por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que entre otros pronunciamientos absolutorios la condenó por dos delitos de cohecho, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su vista y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado Central de Instrucción número 3 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 468/1995 contra Dª Erica , D. Bernardo , D. Imanol , D. Silvio y D. Juan Manuel que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 24 de marzo de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Erica en 1996 pasaba por una época de dificultades económicas, hasta el punto de que accedió colaborar con una organización que se dedicaba a la introducción en España de importantes alijos de tabaco fabricado en el extranjero, que eran introducidos sin pagar los correspondientes impuestos. Siguiendo las instrucciones de uno de los jefes de la organización, accedió a localizar guardias civiles que pudieran facilitar a la organización un ligar concreto de la costa española así como también fecha adecuada para realizar cada uno de los alijos.
Así, el 22/04/1996 contactó con un agente de la Guardia Civil destinado en Ampuero (Cantabria), con el que había tenido una relación sentimental, al que propuso colaborar con la organización. Este agente se negó a ello, pero accedió a facilitar a Erica a otro miembro dela guardia civil para que pudiera colaborar, dando cuenta de ello a la superioridad. De esta forma, al guardia civil con carnet profesional NUM000 , simulando acceder a los deseos de Erica , accedió a entrevistarse a los pocos día con ella en un bar de Laredo. Erica le comentó que tenía un jefe que quería ayuda para alijar tabaco, y que a cambio de la ayuda podría percibir dinero; el montante del dinero a percibir debería pactarlo con el jefe. Ambos concertaron una cita con el jefe de la organización del que dependía directamente Erica .
En ese mismo año, concretamente el 04/06/1996 Erica intentó localizar un guardia civil que cooperara en la zona de Vinaroz o Peñíscola. Así, habló con un guardia civil de tráfico, que ella conocía previamente (apellidado Íñigo ) destinado en Vinaroz, quien le puso en contacto con otro guardia civil. Erica y este segundo guardia civil (agente con carnet profesional nº NUM001 ), que simulaba haber accedido a sus deseos, se reunieron en la cafetería Tres Cantos de Vinaroz, manteniendo ambos una conversación en la que Erica le ofreció dinero a cambio de que identificara playas aptas para el desembarco de un alijo, así como también que colaborara con la elección del día adecuado.
No ha quedado acreditado, en forma que participaran voluntariamente en los hechos los guardias civiles Silvio y Juan Manuel , así como tampoco Bernardo y Imanol ."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Erica como autora de dos delitos de cohecho activo, ya calificados, a la pena de 3 años de prisión y multa de 18.030,36 euros por cada uno de ellos, y al abono de las costas del presente Juicio. Con expresa absolución de los acusados Bernardo , Imanol , Silvio y Juan Manuel . Procédase a la devolución de la fianza constituida a Bernardo .
Se acuerda el comiso de la suma intervenida."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la acusada Dª Erica , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dª Erica , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por infracción por inaplicación de las Disposiciones Transitorias 1ª y 11ª y la Disposición final 7ª del CP de 1995 en relación con el art. 391 CP de 1973. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, por infracción del art. 28 CP. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, referido al principio acusatorio.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 28 de abril, con la asistencia del Letrado recurrente D. Francisco Marhuenda Clúa, quien en defensa de Dª Erica informó y del Ministerio Fiscal que apoyó el primero y tercer motivos e impugnó el segundo, informando.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Dª Erica como autora de dos delitos de cohecho activo en relación a sendas propuestas, hechas en nombre de una organización que se dedicaba a traer a España tabaco de contrabando, referidas a dos guardias civiles, realizadas en dos ocasiones diferentes, para que éstos colaboraran indicando el lugar de la costa donde podrían hacerse los correspondientes desembarcos de tal mercancía, uno en Laredo (Cantabria) y otro en Vinaroz (Castellón).
Se aplicó el art. 423.1 en relación con el 419 CP y se impusieron las penas de tres años de prisión y 18.030,36 euros de multa (tres millones de las antiguas pesetas) por cada uno de esos dos delitos.
Ahora recurre en casación por tres motivos de los que hemos de estimar el 1º y el 3º que han merecido el apoyo del Ministerio Fiscal.
En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado las disposiciones transitorias 1ª y 11ª y la disposición final 7ª de la LO 10/1995 de 23 de noviembre, en relación con el art. 391 CP 73, el que estaba en vigor cuando se produjo el primero de los dos hechos por los que se condenó a Dª Erica .
Tiene razón el recurrente, salvo en cuanto a la referida disposición transitoria 11ª.
Veámoslo:
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Hemos de partir del relato de hechos probados que nos ofrece la sentencia recurrida, habida cuenta de que este motivo se funda en el nº 1º del art. 849 LECr (art. 884.3º de la misma ley procesal).
Con relación a ese primer hecho la única fecha que nos señala tal relato de la sentencia recurrida es la de 22.4.1996, que es la de un primer contacto, frustrado para los propósitos de Erica , porque el primer guardia civil abordado por ésta se negó a colaborar. Pero le facilitó la identidad de otra persona también miembro del mismo cuerpo, quien simuló acceder a los deseos de esta señora y se entrevistó con ella, siendo en este segundo contacto, cuya fecha no se precisa, cuando se produjo la consumación del delito de cohecho por el ofrecimiento de ella y la ficticia aceptación de él. No conocemos la fecha de este segundo acto, pero lógicamente ha de entenderse que fue próximo al primero. Desde luego anterior a la del 24 de mayo de ese mismo año de 1996 en que terminó la vigencia del CP anterior por la entrada en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE (lo fue con fecha 24.11.95) según aparece en la disposición final 7ª de la LO 10/95 por la que se promulgó el nuevo CP. En todo caso, en estos supuestos de duda sobre alguna circunstancia de hecho que puede influir en una condena penal (duda fáctica), esta duda ha de resolverse del modo más favorable al acusado -principio "in dubio pro reo", inspirador del derecho a la presunción de inocencia-.
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Conviene precisar aquí, puesto que hubo una actuación simulada por parte de un guardia civil, que no nos hallamos ante la figura del delito provocado, respecto de la cual venimos entendiendo en esta sala que no hay responsabilidad criminal por constituir una mera ficción que no entraña ni lesión ni peligro del correspondiente bien jurídico protegido, ya que la situación se encuentra en todo momento bajo el control del funcionario que actuó de agente provocador. Falta de antijuricidad material que existe cuando la provocación parte de las fuerzas policiales que incitan a perpetrar un delito en quien no tenía previamente tal propósito, no cuando la iniciativa parte del luego acusado y condenado, de modo que la actuación policial es obligada por los deberes propios de su cargo, que es en realidad lo que aquí ocurrió (STS. 9.10.1987, 20.2.91, 10.4.91, 21.9.91 ésta relativa a un delito de cohecho- 4.3.92, 2.7.93, 3.2.99, 30.4.2002 y 14.4.2003, entre otras muchas).
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Por tanto, nos encontramos ante un verdadero y propio delito de cohecho cometido en unas fechas en las que se encontraba vigente el CP anterior que, como bien dice el recurrente, sancionaba este delito con una pena de prisión inferior, además de la de multa en cuantía idéntica a la ahora fijada en el art. 419.
En efecto, el art. 385 CP 73 (aplicable al delito del 391) prevé la pena de prisión menor que tiene una duración de 6 meses y 1 día a 6 años (art. 30), mientras que el 419 (que determinó las penas del 423.1) impone la de prisión de dos a seis años.
Ha de aplicarse pues la norma penal vigente cuando ocurrieron los hechos, al no ser más favorable la que entró en vigor después, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2 CP y disposición transitoria 1ª LO 10/1995.
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Conviene dejar ya dicha la pena que vamos a imponer en el caso presente. Ha de ser proporcional a la ya impuesta en la sentencia recurrida. Entre una pena de dos a seis años se fijaron tres. Un año más del mínimo es una cuarta parte más a añadir a ese mínimo. Una cuarta más respecto de ese mínimo de seis meses en la pena de prisión menor (la diferencia entre el máximo y el mínimo de la prisión menor es de 5 años y 6 meses -menos 1 día-) son 1 año, 4 meses y 15 días -menos la fracción correspondiente a ese día-. Hay que sumar los seis meses de ese mínimo. Es decir, total 1 año, 10 meses y 14 días de prisión menor- para computar en beneficio del reo esa fracción de día que no cabe apreciar. No 1 año, 7 meses y 15 días como nos dice el recurrente en su escrito (pág. 6).
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No podemos hacer el cómputo conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria 11ª de la citada LO 10/1995, porque esta norma se refiere a un supuesto de hecho diferente al aquí examinado: a los casos en que haya que establecer una equivalencia de las penas previstas en las leyes penales especiales o en las leyes procesales con relación a las disposiciones del nuevo CP, para ajustarlo a las nuevas penas en cada delito descontando ya el tercio correspondiente a los beneficios ordinarios de la redención de penas por el trabajo, aplicables a las penas de CP anterior y no a las del actual.
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Conviene precisar aquí que el segundo de los dos delitos por el que aquí se castigó tuvo lugar en fecha ya posterior al 4.6.96, esto es, ya bajo la vigencia del CP 95.
Hay que estimar parcialmente este motivo 1º.
En el motivo 2º, por el mismo cauce procesal del art. 849.1º LECr, se alega otra vez infracción de ley, ahora por inaplicación del art. 16 CP 73 y 29 CP 95 para cada uno de los dos delitos de cohecho por los que viene condenada Dª Erica . Se dice que actuó como mera intermediación para ponerse en contacto con algún guardia civil que auxiliase en sendos desembarcos de tabaco en Laredo y Vinaroz respectivamente, y que tal conducta debió calificarse como complicidad y no como autoría.
Ha de rechazarse este motivo por dos razones:
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Como ya hemos dicho, en estos motivos de casación fundados en el nº 1º del art. 849 LECr, hay que partir de los hechos probados de la sentencia recurrida.
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Respecto del 1º de los dos hechos referidos, nos dice la Audiencia Nacional que Erica contactó con el guardia civil NUM000 que accedió a entrevistarse con dicha señora a los pocos días en un bar de esa ciudad cántabra y allí ella "le comentó que tenía un jefe que quería ayuda para alijar tabaco y que a cambio de la ayuda podría percibir dinero; el montante del dinero a percibir debería pactarlo con el jefe".
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Con relación al 2º de tales dos hechos la sentencia recurrida se expresa en términos semejantes: "manteniendo ambos una conversación en la que Erica le ofreció dinero a cambio de que identificara playas aptas para el desembarco de un alijo, así como también para que colaborara con la elección del día adecuado".
Entendemos que con tal manera de expresarse el tribunal de instancia está describiendo una conducta de autoría propiamente dicha, habida cuenta de que en esas dos entrevistas de Laredo y Vinaroz la señora Erica ya ofreció dinero a su entrevistado, aunque la cuantía hubiera de precisarse después en otra entrevista con el susodicho jefe (en el caso 1º), y quedó concretado el acto que habría de hacerse para obtener esa cantidad, un hecho de contrabando de tabaco constitutivo de la correspondiente figura de delito prevista en la ley especial reguladora de la materia.
Hay que recordar aquí que, para el tipo de delito de cohecho por el que aquí se condenó (arts. 391 y 423.1 de los CP de 1973 y 1995) idéntico en ambos códigos por lo que aquí nos interesa, basta el ofrecimiento de dádiva, que realmente existió. Y tal ofrecimiento lo hizo esta señora, aunque fuera sin precisión de cuantía. Ella fue quien personalmente trató de convencer a dos funcionarios públicos, en ocasiones sucesivas e independientes una de otra, con ese ofrecimiento de dinero para que vulneraran éstos los deberes de su cargo y facilitaran los alijos de tabaco que la organización con la que ella colaboraba pretendía efectuar. El que existiera (hecho 1º) un jefe de tal organización que hubiera de fijar la cantidad de soborno habría planteado, caso de que hubiera sido identificado y enjuiciado, la responsabilidad de éste, en calidad quizá de coautor o inductor; pero ello no habría servido para excluir o rebajar la que en todo caso hubiera correspondido a la señora Erica , en cuanto que ella personalmente, y sabiendo lo que hacía, intervino en los hechos como persona que realizó la conducta definida por el legislador como delictiva: el ofrecimiento de dinero para realizar una conducta que habría de constituir un delito de contrabando.
Nos hallamos ante una figura de infracción penal, el cohecho, que, al menos en algunos de sus modos de comisión, tiene las características de un delito de resultado cortado, en el cual el legislador ha querido anticipar el momento de su consumación, de forma que la actuación posterior pertenece al campo del agotamiento de delito. Basta, en esta clase de cohechos, con el ofrecimiento del dinero, y esta conducta la realizó Dª Erica con esos otros elementos del delito que no han sido aquí discutidos.
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Nos dice el recurrente en este motivo 2º que había un jefe y que esta señora se limitó a auxiliar a dicho jefe con un acto de importancia secundaria que habría de encajar en la figura de la cooperación no necesaria o complicidad. Actuó, se dice, como mera intermediaria, para poner en contacto a su jefe con los guardias civiles.
Ya hemos dicho cómo es autora de estos dos delitos de cohecho, por ser ella quien observó la conducta prevista por el legislador como delictiva, con lo cual en realidad queda contestada esta alegación.
Pero, no obstante, conviene decir aquí que los hechos probados de la resolución de instancia nos ofrecen datos que desmienten esa pretendida actuación de menor importancia que alega aquí la parte recurrente.
No podemos considerar en modo alguno sencillo entrar en contacto con un miembro de la Guardia Civil para un hecho de soborno a fin de colaborar en sendos desembarcos de alijos de tabaco en las costas españolas. Dª Erica pudo contactar en el caso primero porque había tenido una relación sentimental con un determinado miembro de tal cuerpo, y en el segundo porque conocía previamente a un determinado agente de la guardia de tráfico. Habían existido unas relaciones personales de esta señora con sendos funcionarios que la permitieron a ella conectar con otros compañeros a quienes realizar el mencionado ofrecimiento de dinero.
Ciertamente, no mucha gente tiene esas relaciones tan personales que hacen posible a quien las posee llegar a la Guardia Civil en estos menesteres tan claramente infractores de sus deberes de vigilancia en materia de contrabando. Simplemente citando la tan conocida doctrina de los bienes escasos, habríamos de decir aquí que nunca cabría hablar de participación de orden secundario en un delito cometido por otro (complicidad). Si la particular configuración de este concreto hecho delictivo -de resultado cortado, como acabamos de decir-, permitiera hablar aquí de un autor y de una partícipe en un delito de otro, habría de reputarse el hecho como cooperación necesaria del art. 28 b) CP actual, nunca complicidad del art. 29.
Desestimamos así este motivo 2º.
En el motivo 3º, con base procesal en el art. 5.4 LOPJ, se dice vulnerado el principio acusatorio recogido en el art. 24.2 CE porque la ahora recurrente viene condenada a dos penas de multa de 18.030,36 euros, equivalentes a tres millones de pesetas, cuando el Ministerio Fiscal había cifrado esas multas en 200.000 y 500.000 pts. respectivamente para el primero y el segundo de los dos delitos de cohecho por los que acusó.
A fin de no extendernos más en la presente resolución, prescindimos de referirnos al concepto de principio acusatorio y su relación con la cuantía de la pena impuesta, para afirmar simplemente que hemos de estimar este motivo por una razón procesal, ya que esa cifra de tres millones de pesetas, de la que parte la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º (párrafo III) para determinar la cuantía de la pena de multa, no se introdujo en el procedimiento por ninguna de las partes.
La Audiencia tenía que haber resuelto este tema dentro de los términos planteados en el seno del proceso y no lo hizo.
Se impusieron dos penas de multa del equivalente en euros a tres millones de pesetas cada una sin que la defensa conociera esta cuantía como pedida por las acusaciones, por lo que no pudo defenderse en este punto concreto. Tal indefensión nos obliga a estimar este motivo 3º que, lo mismo que el 1º, ha sido objeto de apoyo por el Ministerio Fiscal. Acordamos imponer estas penas en las cuantías solicitadas por la única parte acusadora que actuó en el procedimiento.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Dª Erica , por estimación de sus motivos primero y tercero, y por ello anulamos la sentencia que la condenó por dos delitos de cohecho, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha veintiocho de marzo de dos mil cuatro, declarando de oficio las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 3, con el núm. 468/1995 y seguida ante la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que dictó sentencia condenatoria por dos delitos de cohecho contra la acusada Dª Erica y absolutoria respecto a D. Bernardo , D. Imanol , D. Silvio y D. Juan Manuel , sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de todos los acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, con las salvedades siguientes:
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Ha de penarse el primero de los dos delitos de cohecho conforme a las normas del CP de 1973 (art. 391 en relación con el 385), vigente cuando tal delito tuvo lugar, tal y como se razona en el fundamento de derecho 2º de la anterior sentencia de casación, con la pena de prisión menor allí expuesta.
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En cuanto a las penas de multa, ha de estarse a la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto de la anterior sentencia de casación.
Los demás de la mencionada sentencia de casación.
CONDENAMOS A Dª Erica como autora de dos delitos de cohecho sin circunstancias modificativas, uno penado por el CP anterior, por el que imponemos las penas de un año, diez meses y catorce días de prisión menor y multa de mil doscientos euros (1.200 ¤), y otro a sancionar por el CP actual con tres años de prisión y multa de tres mil euros (3.000 ¤).
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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