STS, 11 de Mayo de 1994

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Mayo 1994

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de mil novecientos noventa y cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Jorge, Andrésy Jose Ramóny por el AYUNTAMIENTO DE CALVIA, como acusador particular, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que les condenó por delito de cohecho, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosch Nadal, Estévez Rodríguez, Pereda Gil y Suárez Migoyo, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Palma de Mallorca instruyó diligencias previas con el número 408/92-PA contra Jose Ramón, Andrésy Jorgey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 19 de Febrero de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    En atención a la prueba practicada, procede declarar que a raíz del resultado de las últimas elecciones municipales habidas en el año 1991, que otorgaron en la localidad de Calviá la mayoría de concejales -en proporción de 11 a 10- al Partido Socialista Obrero Español, persona/s no cumplimentadamente acreditadas concibieron mentar y propiciar un cambio de gobierno en el Ayuntamiento de esta Ciudad, operación a la que prestaron sumarse, ya por estrictos móviles políticos bien además con vistas a ulteriores negocios particulares, los aquí acusados Jose Ramón- Abogado, profesionalmente dedicado a cuestiones legales urbanísticas- Andrés-Agente de la Propiedad Inmobiliaria, ejecutoriamente condenado en Sentencia de 20 de Octubre de 1.988, firme el 1 de Septiembre de 1.989, por un delito de estafa y en sentencia de octubre de 1988, firme el 28 de mayo de 1991, por delito contra la Salud Pública, a dos apos de prisión menor- y Jorge-Farmacéutico y Vicepresidente del P. Popular en la localidad de Calviá.

    Para ello y desde fechas que no consta, Andrésse encargó de tantear a Gonzalo, conocido suyo por relaciones inmobiliarias, que era DIRECCION001independiente adscrito a aquél partido, sabedor que estaba atravesando una difícil crisis económica, haciéndole ver desde el primer momento las posibilidades de un remunerado cambio de grupo político, ofreciéndose a presentarle a un abogado que se hallaba en posesión de ciertos dossiers que le convencería de la seriedad y viabilidad del proyecto de abandonar la coalición de que formaba parte.

    Al principio, Gonzalorechazó la incipiente propuesta; no obstante, la insistencia de Andrés, las serias discrepancias políticas habidas con la oposición en el Consistorio, y su curiosidad por saber qué relación guardaban con el contenido de las proposiciones, le determinaron a acudir a una primera cita, que tuvo lugar el 18 de enero de 1.992 en un restaurante chino de esta ciudad con el citado Andrésy con Jose Ramón, quien se presentó como el interlocutor válido de la iniciativa, ofertándole 100 millones de ptas. por pasarse al grupo mixto, y desde él, votar favorablemente una moción de censura que el P. Popular pensaba presentar contra la Alcaldesa (al mes siguiente).

    El día 27 de enero, acudió Gonzaloal despacho profesional de Jose Ramón, sito en la C/ DIRECCION000nº NUM000-NUM001, con quien mantuvo una entrevista en la que se hallaba presente Andrés, y cuyo contenido parcialmente captó a través de una grabadora de bolsillo; en ella, a la par de despejar los manifestados resquemores de Gonzaloacerca del apoyo o cobertura que iba a recibir en un futuro, se le facilitó documentación que mediante fax, remitió en el interim el también acusado Jorge, como adelanto a ulteriores datos que sobre política financiera y fiscal local debía éste proporcionar; se trató temas relativos a la futura disposición del dinero, desaconsejando en concreto Jose Ramónel uso de talones y en definitiva se habló de una futura rueda de prensa a ofrecer por Gonzaloasistido de Jose Ramón, donde, con los datos políticos que se suministrarían a éste, se articularía una apariencia que dotara de credibilidad y legitimara ante la opinión pública el cambio de Gonzalo.

    El 28 siguiente y en el mismo despacho tuvo lugar otra reunión entre Jose Ramóny Gonzalo, que también grabó éste. Se dijo por Jose Ramónque Jorgeiba a entrevistarse al siguiente día con el Conceller Sr. Jesúsy luego acudiría al despacho de Jose Ramón, llamando éste a aquél por teléfono a fin de concretar una protección personal y familiar a Gonzalotras su salida temporal de esta isla una vez incorporado al Grupo Mixto y votada la moción de censura.

    El día 29, acudió nuevamente Gonzalocon la grabadora al despacho de Jose Ramóndonde coincidió con Andrés; en un pasillo, Jose Ramónhizo las oportunas presentaciones entre Gonzaloy Jorgeel cual le indicó - refiriéndose a Jose Ramón- que "este señor es un caballero y está reconocido por todos" y que todo estaba en sus manos. Ya en la reunión posterior entre Jose Ramón, Andrésy Gonzalo, el primero comunicó a los restantes que Jorgetodavía no había traído la documentación prometida y que la novedad que había, era que la forma de pago había variado, en tanto se entregaría el 30% del total en el momento de votar la moción de censura, y el resto fraccionado en los 30 meses aproximadamente que restaban hasta el final de la legislatura.

    Seguidamente Jose Ramón, a título particular, tras recalcar a Gonzaloel poder político que adquiriría en su condición de DIRECCION001-bisagra en el Ayuntamiento, le indicó que debería colaborar con él y Andrésen la defensa de los intereses urbanísticos de sus clientes urbanizadores y promotores, haciendo particular hincapié en las expectativas que generaría una ulterior revisión de la Ley de Espacios Naturales en cuanto a la Marina de Calviá se refiere, con una previsible inversión de 300.000 millones de ptas., contando ya con personas interesadas en la misma.

    El día 2 de febrero y tras asesorarse jurídicamente, Gonzaloacudió al Juzgado de Guardia, denunció los hechos y entregó posteriormente los originales de las cintas grabadas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO : Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Jose Ramón, Andrésy Jorge, de los delitos de sedición y tráfico de influencias de que vienen acusados, y debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los mismos en concepto de autores de un delito de cohecho, concurriendo en Andrésla agravante de reincidencia, a las penas, para Jose Ramóny Jorgede 4 MESES de arresto mayor y MULTA DE 100 MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio de otros 4 meses en caso de impago; y para Andrés, a la de 6 MESES de arresto mayor y 100 MILLONES DE PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de otros 4 meses en caso de impago; a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo que dure la condena, y al pago de las costas procesales, incluídas la mitad de las devengadas por las acusaciones particulares.

    Para el cumplimiento de la condena impuesta, les serán de abono todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

    Reclámese del O. Instructor las piezas de responsabilidad civil concluídas con arreglo a Derecho.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los procesados Jorge, Andrésy Jose Ramóny por el AYUNTAMIENTO DE CALVIA, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Las representaciones de los procesados y del Ayuntamiento de Calvia basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: A.- Recurso de Jorge.

PRIMERO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin contradicción por otros elementos probatorios.

SEGUNDO

Al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciamos la violación de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de interdicción de la arbitrariedad de los arts. 24.2 y 9.3 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciamos la infracción de los artículos 390 y 391 del Código Penal y su doctrina jurisprudencial. B.- Recurso de Andrés.

PRIMERO

Al amparo del artículo 850-1º LECRI por quebrantamiento de forma, por violación del artículo 659-4º de la LECRI.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

TERCERO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de los arts. 11.1 de la LOPJ, y 18 1, 2 y 3 de la CE.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.1 y 2 de la CE.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECRI, por infracción de los arts. 390 y 391 del CP. C.- Recurso de Jose Ramón.

PRIMERO

Por infracción del art. 24 de la Constitución y 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Motivo autorizado por el apartado 4 del art. 5º de la LOPJ y por el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO

Por aplicación indebida del art. 1º e inaplicación del 52 ambos del Código Penal. El motivo lo autoriza el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

Infracción por aplicación indebida del art. 390 del Código Penal. Autoriza el motivo el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por aplicación indebida del art. 391 en relación con el art. 390, ambos del Código Penal. El motivo lo autoriza el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Por aplicación indebida del art. 390 del Código Penal al condenar con multa del tanto al triplo del valor de la dádiva, pese a que no hubo dádiva, lo que conculca también los arts. y 23 del mismo texto, 9º, 3 y 25 de la Constitución y 2.3 y 4.2 del Código Civil. El motivo lo autoriza el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. D.- Recurso del AYUNTAMIENTO DE CALVIA .

PRIMERO

Al amparo del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por indebida aplicación el art. 19 del Código Penal y el art. 101 párrafo tercero del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO

Al amparo del número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 404.bis b) del Código Penal en relación al artículo 3º del mismo cuerpo legal.

  1. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento de la vista, ésta se celebró el día 19 de Abril de 1994.

  3. - La Sección solicitó la reunión de la Sala en Pleno en los términos del art. 264.1 LOPJ., que tuvo lugar el día 10 de Mayo de 1994.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Andrés.

PRIMERO

Alega en primer lugar este recurrente que se le han denegado medidas de prueba pertinentes, pues solicitó la incorporación a la causa de tres documentos de consultas de riesgos del Banco de España relativos a saldos de créditos del denunciante Gonzaloy de la empresa Mapos Sport, S.A. y la Audiencia rechazó tal petición. Explica el recurrente que Gonzalohabía rebajado en 30.000.000 de pesetas su saldo deudor en distintas entidades bancarias y que ello sugiere que alguien paga sus deudas como contraprestación por el servicio realizado por la denuncia. De ello se podría deducir que el testigo-denunciante tiene un manifiesto interés personal "en realizar declaraciones que puedan concluir en condena".

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión que el recurrente pretendía probar carece de todo punto de apoyo en los hechos y sin ello no es posible una intervención en la esfera de derechos personales del testigo.

Faltanto un apoyo fáctico que autorice a suponer una "venta" de una acusación falsa, es indudable que la motivación del testigo y la veracidad de sus dichos son cuestiones completamente diversas.

Inclusive si se admitiera que el testigo tiene interés en la condena de sus acusados, ello no autoriza a sospechar que tal interés proviene de favores económicos con los que alguien le estaría retribuyendo. Más aún: todo denunciante tiene, por regla, interés en la condena del denunciado, pero ello no elimina en forma categórica el valor de sus dichos. Por lo tanto, la denegación de la prueba es correcta, en la medida en la que la cuestión que se intentaba probar carecía de un mínimo apoyo fáctico que demostrara su conexión con el objeto del proceso.

SEGUNDO

Por la vía del art. 5.4 L.O.P.J. sostiene la Defensa del recurrente, además, que se ha vulnerado el art. 24 CE. "por haber sido dictada la sentencia por Magistrados en quienes concurre causa de abstención". Señala en este sentido que dos magistrados que formaron parte de la Sala de la Audiencia que dictó la sentencia habían intervenido anteriormente en el auto que decidió sobre la prisión provisional del recurrente, anticipando en el mismo el fallo condenatorio.

El motivo debe ser desestimado.

En la STS 23-4-92 esta Sala ha sostenido que la vulneración del derecho a ser juzgado por un Tribunal imparcial sólo puede ser alegada en casación, cuando previamente se ha ejercido el derecho de recusación formalmente. Es evidente que quien no recusó consintió a la vez la composición del Tribunal y no está legitimado luego para cuestionar tardíamente la integración del mismo.

La sentencia del TC 230/92, citada por el recurrente, no desdice esta doctrina, que el Tribunal Constitucional ha establecido en su propia jurisprudencia. Por el contrario apuntala sus conclusiones, dado que se refiere a un supuesto en el que por omisión de la notificación correspondiente la parte no pudo ejercer en tiempo el derecho de recusación (confr. Fº Jº 4 de la citada sentencia).

Consecuentemente, en la medida en la que no hubo un trámite de recusación formal desestimado el motivo carece del mínimo apoyo posible para su aceptación.

TERCERO

Los tres motivos siguientes del presente recurso se fundamenta en la infracción de los arts. 11.1 LOPJ y 18.1, 2 y 3 y 24 CE. Estima la Defensa que el Tribunal a quo ha admitido como prueba la grabación de conversaciones en el despacho profesional de uno de los acusados y que ello vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones y la intimidad personal que protege dicha norma constitucional. Asimismo afirma que la grabación realizada sin control judicial afecta el derecho a un proceso con todas las garantías.

Los tres motivos deben ser desestimados.

  1. Como es sabido los derechos fundamentales protegen al individuo frente al Estado, dado que son derechos previos a la existencia misma de éste. Por el contrario, los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados, o dicho técnicamente carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones a este principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligante de terceros no surge de la Constitución misma. La pretensión del recurrente, en consecuencia, sólo podría ser acogida si en el caso de los derechos que invoca fuera posible admitir una excepción a la exclusión del efecto horizontal de los derechos fundamentales.

  2. Dicho ésto, es claro, en primer lugar, que no existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 CE no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro.

  3. Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos. Por lo tanto, pretender que la revelación realizada por el denunciante de los propósitos que le comunicaron los acusados vulnera un derecho constitucional al secreto, carece de todo apoyo normativo en la Constitución.

    De ello se deduce sin la menor fricción que la grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. La Constitución y el derecho ordinario, por otra parte, no podrían establecer un derecho a que la exteriorización de propósitos delictivos sea mantenida en secreto por el destinatario de la misma.

    En principio, tal derecho resulta rotundamente negado por la obligación de denunciar que impone a todos los ciudadanos el art. 259 LECr., cuya constitucionalidad no ha sido puesta en tela de juicio por ninguno de los sujetos del presente proceso. Por lo demás, no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos.

  4. De todo lo anterior se deduce que tampoco tiene fundamento la impugnación que afirma el control judicial como condición de la validez probatoria de las grabaciones. Con este argumento la Defensa pretende establecer que el Tribunal a quo no podía utilizar en modo alguno estas grabaciones para la prueba de los hechos. Sin embargo, en la medida en la que, como se dijo, nada impide en el derecho vigente que una persona revele lo que otra le ha comunicado, es indudable que es totalmente irrelevante la forma en la que se documente este acto privado. De la misma forma que hubiera podido revelar el contenido de correspondencia a él dirigida o presentar su propio diario personal para acreditar sus dichos, el testigo denunciante ha podido poner a disposición del Tribunal de la causa una grabación privada. No existe ninguna disposición que exija un control judicial para tales obtenciones privadas de pruebas. Tampoco existe ninguna disposición que impida valorar como pruebas tales grabaciones.

    La circunstancia, por otra parte, de que el testigo no haya realizado grabaciones completas no afecta en modo alguno a su utilización como prueba. En efecto, se debe tener en cuenta, como se dijo, que no se trata del único soporte probatorio que respalda la sentencia, sino de un elemento que simplemente corrobora las afirmaciones del testigo.

  5. Consecuentemente, tampoco cabe admitir una vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) fundada en el empleo de pruebas que el Tribunal a quo no estaba autorizado a valorar. No se puede deducir del derecho vigente una prohibición de valoración de grabaciones privadas, que sólo han servido para que el Tribunal de la causa apoye su convicción en la credibilidad de un testigo. Nada de ésto es objetable constitucionalmente. El Tribunal a quo hubiera podido conceder credibilidad al testigo aunque no hubiera contado con las grabaciones. Por lo tanto, si además las tomó en cuenta para formar su convicción ello no puede perjudicar en modo alguno su decisión, sino todo lo contrario.

CUARTO

En el sexto motivo del recurso alega la Defensa la infracción de los arts. 390 y 391 CP., sosteniendo que se trata de tipos penales antagónicos "por lo que -afirma- está vedada su aplicación conexa". Afirma el recurrente en este sentido que "si se pena por el art. 391, en relación al art. 390, ha de concurrir también el requisito de la entrega de la dádiva", pues, de lo contrario, continua, "sería imponer condiciones más gravosas al particular que al funcionario (...) quebrantando los principios de igualdad del art. 14 CE, de proporcionalidad del art. 1.1 y de legalidad del art. 24.1 CE". De ello se deduce que el art. 391 sólo sería posible en relación con las modalidades de los arts. 385, 386 y 387 CP., pero no en relación al art. 390 CP.

El motivo debe ser desestimado.

Los argumentos del recurrente pueden ser tratados en relación a consideraciones de tres niveles diferentes. Cada una de ellas tiene fuerza suficiente para fundamentar la desestimación.

  1. Es erróneo sostener -como lo hace la Defensa- que el art. 391 CP. sólo es aplicable cuando ha habido aceptación de la dádiva por el funcionario. Es evidente que este punto de vista resulta directamente desmentido por el texto del propio art. 391 CP., que expresamente establecía y establece que no sólo es punible la entrega de presentes o dádivas, sino también su ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario. Es claro, entonces, que no cabe admitir una lesión del principio de legalidad allí donde la ley en forma categórica incrimina el hecho que ha sido objeto de la condena. La decisión de la Audiencia, dicho sea con otras palabras, tiene la cobertura del texto legal.

  2. Asimismo resulta indiscutible que la disposición legal contenida en el art. 391 CP. no infringe el art. 14 CE por el hecho de incriminar sólo el intento de corrupción del funcionario. En efecto, el art. 391 no establece discriminación alguna, dado que el legislador no estaba obligado -como viene a sostenerlo la Defensa- a incriminar la mera solicitud de dádivas por parte del funcionario ni ello implica un tratamiento desigual favorable a los funcionarios.

    Asimismo, el no haberlo hecho tampoco le imponía renunciar a la sanción del particular que hace el ofrecimiento o intenta la corrupción de aquél, toda vez que la incriminación del particular en tales casos no carece en modo alguno de fundamento. Más aún: en realidad, desde el punto de vista político-criminal, el particular que ofrece así como el que está dispuesto a acceder a las exigencias de un funcionario revela con su acción una tendencia, al menos, tan peligrosa para el bien jurídico protegido como el funcionario que la acepta. Como es sabido el corruptor tiene una responsabilidad decisiva en el fenómeno criminológico de la corrupción del funcionario y su conducta es una contribución esencial a la conmoción de la confianza pública en el ejercicio recto y objetivo de la función pública provocada por esta especie de hechos punibles. Esto explica que desde el punto de vista de la protección de los intereses del Estado de Derecho, a los que se vinculan las diversas hipótesis del delito de cohecho, la creación de un tipo penal de peligro abstracto, como el previsto en el art. 391 CP. resulte totalmente justificada.

    En suma: la aplicación del art. 391 CP. realizada por la Audiencia no resulta objetable desde la perspectiva de los arts. 25.1 y 14 CE.

  3. A mayor abundamiento se debe agregar que tampoco es cierto que el art. 390 no incrimine la solicitud de dádiva por parte del funcionario como lo sugiere el recurrente con apoyo en una interpretación puramente gramatical. En efecto, el funcionario que solicita una dádiva por la realización de un acto no prohibido o por consideración a su cargo afecta el bien jurídico de una manera decisiva y ello pone de manifiesto que no existe ningun fundamento para que el legislador haya renunciado en este supuesto a la punibilidad de tal comportamiento. De esta afirmación se deduce que la ley penal no ha querido diversificar las acciones punibles en los distintos artículos 385 a 390 CP., sino que ha establecido diversas hipótesis de cohecho, cuya función es diferenciar las consecuencias jurídicas según la gravedad de la acción funcionarial realizada o prometida como contrapartida de la dádiva solicitada, recibida o aceptada. La razón de ser estas cuatro disposiciones legales sobre el cohecho de los arts. 385, 386, 387 y 390, consecuentemente, no consiste en establecer diversos comportamientos merecederos de pena sino en proporcionar la gravedad de las penas a la de las contrapartidas concertadas por el funcionario. Por lo tanto, la solicitud del funcionario no será punible como delito consumado, pero será de todos modos punible, por lo menos, como un delito frustrado de cohecho, lo que, como es lógico mantiene la paridad respecto del simple ofrecimiento por el particular. No existe, entonces, ningún motivo que pueda justificar la exclusión de la solicitud del funcionario del tipo penal del art. 390, ya que la razón de ser de la disposición legal es sólo la caracterización del acto comprometido como contrapartida por el sujeto activo o que simplemente motiva el soborno. Ello priva de todo punto de apoyo a la tesis de la Defensa.

    B.- Recurso de Jose Ramón.

QUINTO

Alega en primer lugar la Defensa de este recurrente que se han vulnerado los arts. 24 CE y 579 LECr. porque ha sido condenado sobre la base de "unas cintas magnetofónicas incompletas, ilegal e irregularmente obtenidas y transcritas, sin control judicial previo, coetáneo o posterior". Sostiene en este sentido que "el hallazgo de la verdad material no puede lograrse por cualquier medio" y que "el juicio que merezca un determinado conflicto o una concreta transgresión de la ley ha de partir, inevitablemente, de una previa fijación formal de los hechos, tarea que compete exclusivamente, por el precitado art. 117.1 CE, a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial". De acuerdo con ésto la prueba que ha servido para la condena del recurrente habría sido obtenida ilegalmente, toda vez que "el denunciante (...) lejos de denunciar a la autoridad judicial la existencia de hechos presuntamente delictivos, se encarga motu propio de instruir una causa penal, recopilando indicios e información" que pudieran inculpar al recurrente. Ello demostraría -continúa el recurrente- un afán "de erigirse interesada y certeramente en juez instructor", aunque subreptíciamente grabó "sólo algunas conversaciones supuestamente mantenidas con el Sr. Jose Ramóny otros". Tal situación resultaría análoga a la establecida en el art. 579 LECr., según la interpretación que esta Sala ha hecho de este precepto en el auto de 18 de Junio de 1992, citado por la Defensa como precedente.

De ello se deriva a juicio de la Defensa del recurrente la ilegalidad de la prueba.

El motivo debee ser desestimado.

Como ya se ha adelantado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, no existe una prohibición de que el particular se procure las pruebas de un delito, mientras el medio empleado no sea constitutivo de delito por sí mismo. Tales conclusiones se derivan -como se vió- de que no cabe reconocer un efecto horizontal al derecho fundamental a un proceso en el que las pruebas hayan sido lícitamente obtenidas, pues no existe un interés digno de protección constitucional al secreto de las proposiciones delictivas. Con ello queda también claro que no se vulnera el art. 117.1 CE cuando un particular ha obtenido pruebas para un proceso penal. Esta norma constitucional establece el monopolio de jueces y magistrados del Poder Judicial para administrar justicia; ello impide a los particulares juzgar, pero no recoger pruebas. Es evidente que quien recoge pruebas no juzga, dado que debe presentarlas a un juez para que sea éste quien lo haga. Más aún: en la doctrina referente al delito de cohecho la opinión dominante establece que el funcionario habrá aceptado la dádiva, siempre que lo haya hecho con el propósito de utilizarla en su beneficio; de esta manera se pretende precisamente excluir la tipicidad de los casos en los que el funcionario recibe la dádiva para proporcionarse una prueba del intento de corrupción, que le permita perseguir penalmente al particular.

Ninguna otra cosa se puede deducir del art. 579 LECr.. Este artículo tiene la función de habilitar al Juez, es decir, al poder público a intervenir en los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De él, sin embargo, no se puede derivar una prohibición de obtención de pruebas para los particulares, al menos, mientras ésta no constituya -como se dijo- un delito por sí misma. La extensión analógica de esta disposición, que, con un notable esfuerzo argumental, propone la Defensa del recurrente, presupone nuevamente la existencia de un interés legítimo en el secreto de las proposiciones delictivas, que ya hemos declarado inviable.

SEXTO

El siguiente motivo formalizado por este recurrente denuncia la aplicación indebida del art. 1º y la inaplicación del art. 52 CP., pues en la sentencia recurrida se habría desconocido la existencia de un delito imposible, "por haber sido los hechos -dice la Defensa- efecto de un agente provocador". Entiende el recurrente que "si el supuestamente sujeto pasivo del soborno hubiera denunciado los hechos «delictivos>> a la autoridad judicial, tras la primera reunión (cuyo contenido no se grabó) no existiría provocación, ni siquiera sospecha al respecto".

El motivo debe ser desestimado.

  1. En principio el agente provocador, en sentido estricto, es aquél que induce a otro a la comisión del delito, aunque no resulta punible en los términos del art. 14.2 CP. por no haber tenido el "doble dolo" que se exige para la inducción. En efecto, el inductor debe haber perseguido no sólo el comienzo de ejecución por parte del autor inducido, sino también la consumación o el agotamiento del delito -al respecto se dividen las opiniones en la doctrina-, mientras que el agente provocador sólo persigue el comienzo de la ejecución y, en todo caso, su dolo no alcanza a la consumación o al agotamiento.

    En el presente caso, sin embargo, en los hechos probados el impulso de los hechos no proviene del denunciante, sino de los denunciados. Es decir, falta el primer elemento de la provocación -común con los de la inducción- que es la creación del dolo del autor. En efecto, según se establece en los hechos probados, Andrésy Jose Ramónson quienes se sumaron a las personas que concibieron la "operación política" y quienes se encargaron de proponerla a Gonzalo. La tesis, por lo tanto, contradice los hechos probados.

  2. De cualquier manera, se debe señalar que el primer elemento de la provocación, que, repetimos, es la creación del propósito delictivo del instigado, no se puede apoyar en la circunstancia de que, oída la proposición, el denunciante permitió la continuación del plan del soborno para la obtención de pruebas que sostuvieran su futura denuncia. Si se tiene en cuenta que los procesados continuaron desarrollando el mismo propósito concebido inicialmente sin la intervención del DIRECCION001Gonzalo, no ofrece ninguna duda que su dolo de continuación del plan no dependió causalmente de la falta de denuncia inmediata del sujeto pasivo del soborno.

SEPTIMO

Asimismo la Defensa alega aplicación indebida del art. 390 CP. Sostiene en este sentido que este artículo no es aplicable en los supuestos en los que no se ha entregado y aceptado el regalo o la dádiva, toda vez que el art. 390, a diferencia de lo que ocurre con los arts. 385, 386 y 387 -dice la Defensa- no contiene ninguna referencia típica a la solicitud de dádiva.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión ya ha sido tratada en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, por lo que no cabe aquí sino remitirse al mismo.

OCTAVO

También alega la Defensa que se ha infringido el art. 391 CP., dado que este artículo sólo puede ser aplicado al particular que persigue la obtención de los actos del funcionario previstos en los arts. 385, 386 y 387. Por el contrario, cuando se trata de dádivas en consideración al cargo, el art. 390 no sería aplicable. El fundamento de esta interpretación reside en la redacción de los arts. 389 y 391. El primero indica que en el caso de los arts. 385/388 CP. se aplicará también la pena de inhabilitación especial, mientras el segundo establece que el particular corruptor será punible con la pena correspondiente al funcionario "menos la de inhabilitación". La Defensa invoca en su apoyo diversos fallos de esta Sala en los que dicha tesis ha sido fundamento de la decisión.

El motivo debe ser desestimado.

  1. Es cierto que en la jurisprudencia se ha sostenido la tesis cuya aplicación reclama el recurrente (Confr. SSTS 22-12- 89; 31-5-91; 7-10-92 y 21-1-94, en ésta, sin embargo, sólo obiter dictum). Sin embargo, esta Sección ha sometido al Pleno de la Sala la cuestión en los términos del art. 264.1 LOPJ y en dicha sesión plenaria (10-5-94) se ha decidido que tales precedentes sólo serían aplicables en casos en los que por sus circunstancias concretas el hecho sólo constituya una amenaza irrelevante para la confianza de los ciudadanos en un ejercicio no venal de la función pública, lo que indudablemente no ocurre en este caso. Por otra parte, se ha señalado que ya en la STS 2215/93, de 7-10-93, la Sala había dejado establecido que en la actualidad (se refiere al tiempo posterior a la Ley 9/91, de 27 de Marzo) los argumentos que antes permitían dicha conclusión "han perdido consistencia, pues se ha incluido en el art. 390 el término dádiva, junto al de regalo, y además, se ha sancionado el tipo delictivo con las penas de arresto mayor y multa, en lugar de suspensión y multa, como se pensaba con anterioridad". Asimismo en el caso decidido en la STS de 3-2-94 esta Sala ya ha llevado a la práctica este criterio al haber aplicado el art. 391 en relación al 390 CP.

  2. El Pleno de la Sala ha entendido además que una exclusión general de la punibilidad del ofrecimiento de una dádiva al funcionario a cambio de un hecho no prohibido por las leyes no resulta necesariamente del texto legal, dado que el art. 389 CP. prevé la pena de inhabilitación especial, es decir, la privación del cargo y la incapacidad de obtener otros análogos (art. 36 CP.), sólo con el objeto de proporcionar la gravedad de las penas correspondientes a los tipos de cohecho que implican acciones del funcionario contrarias al deber (arts. 385/387) con la del hecho realizado. De allí no es posible deducir que se haya querido dejar impune un hecho cuya gravedad no es insignificante, en la medida en la que la causa inmediata de la corrupción funcionarial que se quiere prevenir es la acción del corruptor.

    Consecuentemente, el art. 391 CP. debe ser entendido teleológicamente y no sobre la base de una interpretación sistemática y literal que contradice manifiestamente la finalidad de la ley.

    Desde esta perspectiva resulta claro que la pena de inhabilitación especial no se aplicará al agente del tipo del art. 391 CP. en el caso en el que tampoco correspondiere al funcionario que se compromete a realizar la contrapartida de la dádiva. Es obvio que si no existen razones que determinen la impunidad del ofrecimiento de la dádiva del art. 391 CP., lo único que la ley ha pretendido con sus palabras es mantener el equilibrio retributivo en relación a las sanciones que correspondan a los codelincuentes del cohecho.

  3. Por otra parte, como hemos señalado, ya en la STS de 27-10-93 se anunció que la jurisprudencia anterior a la LO 9/91 no era de aplicación a los hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de ésta. Por lo tanto, no cabe admitir que la solución del presente caso importe una aplicación retroactiva de una reforma jurisprudencial.

    De todos modos, aunque sólo sea a mayor abundamiento, se debe recordar que el principio de legalidad (art. 25.1 CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las leyes. Como lo reconoce la doctrina dominante la nueva interpretación del texto legal vigente en el momento de la comisión del delito implica, en todo caso, la aplicación de la ley vigente en el momento del hecho, que es lo garantizado por la prohibición de irretroactividad de las leyes.

    Por lo demás, los cambios jurisprudenciales no vulneran el art. 24 CE cuando son razonados y fundamentados. OCTAVO.- La Defensa entiende, finalmente, que se ha vulnerado el art. 390 CP. pues se ha condenado al procesado con multa de tanto al triplo a pesar de que la dádiva no se entregó. Asimismo sostiene que se han vulnerado los arts. 1º y 23 CP., 9º 3 y 25 CE y 2.3 y 4.2 C.Civ.. En apoyo de su tesis la Defensa sostiene que "si la multa se supedita al valor de la dádiva entregada, no produciéndose la entrega no se puede, en buena lógica, imponer la pena de multa señalada en el repetido art. 390 CP.". El motivo debe ser desestimado.

    La pena de multa no depende de la entrega de la dádiva, pues su función es la de sancionar la intención de corromper mediante el otorgamiento de beneficios respecto de los cuales el beneficiado carece de derecho. Ello se deriva del propio texto legal que incrimina no sólo la corrupción, sino el intento de lograrla.

    La tesis de la Defensa depende de que se acepte como correcto el punto de vista, según el cual el delito del art. 390 no establece la punibilidad de la solicitud de la dádiva o de la aceptación de una dádiva todavía no entregada. Pero ya se ha visto que la solicitud de dádiva en el art. 390 CP. no es impune. A ello se debe agregar que el verbo "admitir", en torno al cual se estructura el tipo del art. 390, no es sinónimo de recibir, dado que su significado literal alcanza también a la aceptación de una dádiva simplemente prometida. C.- Recurso del AYUNTAMIENTO DE CALVIA .

NOVENO

El primer motivo del recurso del Ayuntamiento se fundamenta en la aplicación de los arts. 19 y 101.3 CP. Entiende la representación de la acusación particular que el Ayuntamiento es perjudicado por el delito de cohecho y que, en consecuencia, se debe reparar el daño producido.

El motivo debe ser desestimado.

El delito de cohecho no perjudica a la institución a la que pertenece el funcionario cuya corrupción se intenta o se logra, dado que las acciones del funcionario y del que lo corrompe no afectan su autoridad ni su prestigio, sino la confianza de los ciudadanos en el ejercicio objetivo y no venal de la función pública. Por lo tanto, ningún dado material ni moral se ha producido al Ayuntamiento de Calviá.

DECIMO

El restante motivo del recurso del Ayuntamiento denuncia la infracción del art. 404 bis b) CP. pues los procesados han tratado de influir en el DIRECCION001que intentaron corromper.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 404 bis a) CP. se refiere a casos en los que el funcionario tenga que dictar una resolución, es decir, un acto administrativo o una decisión judicial, propia de su competencia en el momento en el que se ejerce sobre él la influencia. Es evidente que ello no ocurre en el presente caso, en el que se trata simplemente de unos actos que tienden a lograr una posición en la que el corrompido, luego debería tomarla. Por otra parte, los procesados no han obrado prevaliéndose de ninguna situación "derivada de su III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación de los procesados: Jorge, Andrésy Jose Ramóny del Ayuntamiento de Calvia, como Acusación particular, contra Sentencia dictada el día 19 de Febrero de 1993 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en causa seguida contra los procesados recurrentes por un delito de cohecho.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito si lo hubieren constituído.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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