STS 145/2013, 14 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules, incoó Procedimiento Abreviado nº 30/2011, contra Pedro Jesús , Eliseo , Almudena y Macarena , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, que con fecha 18 de Mayo de 2012, dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho:

"PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules se dictó en el procedimiento de referencia auto de apertura de juicio oral con fecha 20 de enero de 2012 , en el que se disponía tener por dirigida la acusación contra D. Pedro Jesús , D. Eliseo , Dª. Almudena y Dª. Macarena , por los hechos descritos en el auto de fecha 23 de diciembre de 2011 , de procedimiento abreviado, habiendo calificado con posterioridad las acusaciones los hechos como constitutivos de los delitos de cohecho, tráfico de influencias y contra la hacienda pública.- SEGUNDO.- No obstante lo anterior, contra el auto de procedimiento abreviado se había interpuesto por la defensa recurso de apelación, interesando la nulidad del mismo por falta de motivación o subsidiariamente el sobreseimiento de la causa, cuyo recurso fue turnado a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, que señaló la deliberación y votación del recurso para el día 2 de mayo de 2012.- TERCERO.- Dicho Juzgado, sin esperar a conocer la decisión del citado recurso y al haberse dictado ya el auto de apertura del juicio oral remitió el 20 de abril de 2012 el procedimiento completo a esta Audiencia Provincial, que fue turnado a la Sección Primera, acordando esta Sala con carácter previo a cualquier otro trámite estar a lo que resolviera la Sección Segunda respecto del recurso de apelación.- CUARTO.- En el día de la fecha la Sala ha tenido conocimiento de la decisión adoptada al respecto". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: Decretar la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral, con retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior, a fin de que por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules se proceda en los términos que se expresan en el razonamiento jurídico segundo de esta resolución". (sic)

Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por el Abogado del Estado, el Ministerio Fiscal y la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Abogado del Estado formalizó su recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Al amparo del art. 849.1º LECriminal .

El Ministerio Fiscal formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Al amparo del art. 848 y 849-1º LECriminal .

La representación de la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º LECriminal .

SEGUNDO: Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido, al principio acusatorio y a la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos, al amparo de lo establecido en los arts. 24.1 y 2 en relación con el art. 9.3 C.E .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Febrero de 2013.

Con la finalidad de una mayor claridad expositiva para dar respuesta al recurso de casación formalizado por los tres recurrentes (Ministerio Fiscal, Abogacía de Estado y la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana) contra el auto de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de Mayo de 2012 , debemos efectuar una relación de las diversas resoluciones dictadas en la causa y con incidencia en los recursos indicados.

1- Por auto de 27 de Mayo de 2010 dictado por el Sr. Juez de Instrucción de Nules , dictado en las entonces Diligencias Previas, se acordó la transformación de las mismas al procedimiento para el juicio ante el Tribunal del Jurado.

2- Por auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Castellón de 5 de Octubre de 2010 y resolviendo los recursos de queja formalizados tanto por la representación de Pedro Jesús y Macarena , así como del Ministerio Fiscal contra el auto de 29 de Junio de 2010 del Sr. Juez de Instrucción de Nules, que había rechazado la reforma del auto de 27 de Mayo acabado de citar, resolvió dejar sin efecto tal resolución volviendo al procedimiento de las Diligencias Previas.

De este auto, extenso, retenemos dos alegaciones. La primera es del Ministerio Fiscal que en su recurso de queja dice que "....a la hora de extender la competencia del Tribunal del Jurado para conocer de otros delitos se ha de evitar que, por conexidad se proceda al enjuiciamiento de supuestos extremadamente complejos de pluralidad delictiva....".

La segunda alegación es de la propia Sección II de la Audiencia Provincial de Castellón y que se contiene en el f.jdco. quinto, letra c) de dicha resolución:

"....Según decíamos, el cohecho exige que la actuación pretendida de la autoridad o funcionario público, u ofrecida por este, sea "en el ejercicio de su cargo", según indican repetidamente todos los tipos delictivos comprendidos en el capítulo. Si la solicitud u ofrecimiento nada tienen que ver con las competencias o funciones que aquel tiene atribuidas, no cabe hablar de cohecho. O sea, ha de tratarse de actos u omisiones relacionados con el ejercicio de su cargo de la autoridad o funcionario público, con las competencias que en función del cargo les confiere el Ordenamiento Jurídico ( sentencias del TS números 376/10, de 27-4 , 334/08, de 6-6 , 440/07, de 21-5 , 77/07, de 7-2 , etc...).

En este caso, pudo presuntamente prevalerse el Sr. Pedro Jesús de su condición de persona de peso en un partido político, para intentar influir en las autorizaciones de los productos fitosanitarios; pero no consta que ello pudiera hacerlo en el desempeño de las competencias del cargo público que ocupa. Desde luego, no se indica ni razona tal cosa....".

3- Por auto de 23 de Diciembre de 2011 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules se acordó dar a la causa los trámites del Procedimiento Abreviado.

4- Dicho auto fue recurrido en apelación por la representación de Pedro Jesús , Macarena y Almudena .

5- Por auto de la Sección II de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de Mayo de 2012 se desestimó el recurso de apelación formalizado y en la fundamentación realizó una serie de valoraciones "en relación a una eventual calificación del delito de cohecho". La resolución citada se remite a dos autos autores de 5 de Octubre y 23 de Diciembre, ambos de 2010, en los que se hacían constar objeciones respecto de una posible calificación por el delito de cohecho en relación a Pedro Jesús . Ya se ha hecho referencia a tales pronunciamientos contenidos en el auto de 5 de Octubre.

6- Por auto de 20 de Enero de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Nules se acordó la apertura de juicio oral contra Pedro Jesús , Eliseo , Almudena y Macarena por los delitos de Cohecho, Tráfico de Influencias y contra la Hacienda Pública. Como puede observarse por las fechas, el auto de apertura de Juicio Oral citado se dictó antes de que se resolviera el recurso de apelación instado contra el auto de transformación a Procedimiento Abreviado dictado por el Juzgado el 23 de Diciembre de 2011, este recurso se resolvió por la Sala II en el auto de 4 de Mayo de 2012 , ya citado.

7- Por auto de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de Mayo de 2012 , teniendo en cuenta, de un lado que el Juez de Nules había abierto el Juicio Oral por el delito de cohecho, entre otros, pero de otro lado que el auto de la Sección II de 4 de Mayo de 2012 se había pronunciado en el sentido de que no existía el delito de cohecho, razonando, en lo que aquí interesa, que el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones y que el Juez Instructor puede cerrar el proceso a determinados hechos, que la apertura por cohecho la acordó el Juez antes de conocer el auto de la Sección II de 4 de Mayo en el que se oponían reparos al delito de cohecho, y finalmente que el delito de cohecho exige la tramitación del Tribunal del Jurado, acordó devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción a fin de que éste proceda a dictar otro auto en el que se concreten los delitos sobre los que debe seguirse la causa, acordando en su f.jdco. segundo el sobreseimiento --art. 783-1º-- por lo que no proceda con estricto respeto a lo ya resuelto por la Sección II .

En la parte dispositiva acordó la revocación parcial del auto de apertura con retroacción del procedimiento al momento anterior, debiéndose atener el Sr. Juez al f.jdco. segundo de dicha resolución.

8- Contra dicho auto se presentó recurso de súplica por la representación de la Unión de Consumidores de la Comunidad Valenciana al haberse dictado inaudita parte, y subsidiariamente se interesó en caso de desestimación de la súplica que se tenga preparado el recurso de casación, lo que también interesaron el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado.

9- Por auto de 15 de Junio de 2012 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón se desestimó la súplica y se dio curso a la casación anunciada.

De la argumentación del auto de 15 de Junio de 2012 destacamos los siguientes párrafos:

"....En ningún momento esta Sala ha acordado dicho sobreseimiento (se refiere a la alegación del Abogado del Estado de que la Sección I lo había acordado respecto del delito de cohecho), sino que se limita a resolver sobre una cuestión meramente procedimental cual es la antinomia entre el delito de cohecho objeto de acusación, que daría lugar al procedimiento del Tribunal del Jurado, y el procedimiento seguido que es el abreviado...." .

"....Después de la nulidad parcial decretada, precisamente por tal circunstancia procesal y tras comprobar que en nada se han modificado los escritos de acusación ni tampoco el instructor se ha pronunciado en el auto de apertura, entiende esta Sala que será el juzgado quien, en base a lo previsto en el art. 783-1º LECriminal y a tenor de las resoluciones de 5 de Octubre y 28 de Diciembre de 2010 y 4 de Mayo de 2012 de la Sección II de esta Audiencia Provincial, acordará o no tal sobreseimiento....".

"....En definitiva la cuestión que hemos planteado a las acusaciones, defensa y al Instructor no es otra que atender a la exigencia de orden público procesal que impone los trámites del juicio por jurado cuando la acción penal que se ejercita es el cohecho. De modo que, bien se reconduce el proceso a dicho trámite procesal, caso de mantenerse la calificación de cohecho, o bien se sigue el procedimiento abreviado acordándose el sobreseimiento que proceda en línea con las resoluciones dictadas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial....".

Segundo.- Contra el auto de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón de 18 de Mayo de 2012 se han formalizado tres recursos de casación que abordan idénticas cuestiones y mantienen unas mismas pretensiones por lo que pueden ser resueltos los tres recursos de forma conjunta .

RECURSO DEL SR. ABOGADO DEL ESTADO

Con carácter previo razona sobre la admisibilidad del recurso de casación contra el auto de 18 de Mayo de 2012 por entender que de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 9 de Febrero de 2005, se está ante un auto que acordó el sobreseimiento aunque específicamente no se diga que es el sobreseimiento libre, en segundo lugar existe una imputación judicial equivalente al procesamiento, que estaría representada por el auto de apertura de juicio oral en el que se concretan las personas contra las que se abre, y en tercer lugar, se ha dictado en procedimiento cuya sentencia es recurrible en casación, al ser competente para el enjuiciamiento la Audiencia Provincial, contra cuyas resoluciones cabe recurso de casación.

El único motivo de su recurso denuncia por la vía del error iuris una infracción de los arts. 74 , 419 y 423 del Cpenal . En la argumentación se nos dice que en la conclusión primera del escrito de la acusación del Abogado del Estado --y en el mismo sentido el del Ministerio Fiscal-- se narran hechos cuya subsunción --en clave de probabilidad-- encajarían en un delito de cohecho, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no exige que el funcionario concernido sea específicamente competente para realizar el acto objeto del soborno, basta la simple facilitación, que el objeto del proceso, viene precisamente concretado en los escritos de las acusaciones y que finalmente la cuestión relativa al tipo de procedimiento a seguir dependerá de las normas de conexión procesal cuando haya delitos que deban ser tramitados por el Procedimiento Abreviado y otro por el del Tribunal de Jurado.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

Aparece formalizado a través de dos motivos .

El primer motivo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva la que se produce en el auto de 18 de Mayo de 2012 en el que se acuerda la nulidad parcial del auto de apertura de Juicio Oral dictado por el Sr. Juez Instructor acordando la retroacción del procedimiento al momento anterior, a fin de que por el Sr. Juez Instructor se proceda en los términos recogidos en el f.jdco. segundo de dicho auto que indicaban el dictado del auto de sobreseimiento del art. 783-1º en los términos acordados por la Sección II --auto de 4 de Mayo de 2012 -- en el sentido de que "....esos hechos no pueden ser constitutivos de delito de cohecho"....

Asimismo se razona sobre la admisibilidad del recurso de casación contra el auto recurrido de 18 de Mayo de 2012 en términos semejantes a los ya reflejados en el recurso del Sr. Abogado del Estado.

El segundo motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncia como vulnerado el art. 419 Cpenal estimando en forma semejante al a ya expuesta por el anterior recurrente que en el delito de cohecho no se exige que el funcionario que solicita la dádiva sea encargado del acto sobre el que actúa el cohecho, bastando solo su facilitación.

RECURSO DE LA UNION DE CONSUMIDORES DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

Su recurso está desarrollado a través de dos motivos .

El motivo primero , por la vía del error iuris denuncia como indebida la aplicación del art. 637 de la LECriminal --sobreseimiento libre--, en relación al delito de cohecho.

El motivo segundo , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia como vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que el auto recurrido ordena al Juez Instructor que tenga en cuenta lo decidido por la Sección II en el auto de 4 de Mayo en el que se pronuncia sobre la inexistencia del delito de cohecho, y aunque no acuerde formalmente el sobreseimiento por tal delito, le exige que el Juez se pronuncie o bien adecuando el procedimiento a los trámites de la Ley del Jurado de mantenerse el delito de cohecho, o bien dicte el auto de sobreseimiento que corresponda pero tal disyuntiva --se dice en el recurso-- es ilusoria porque ya antes por auto de 27 de Mayo de 2010 el Sr. Juez Instructor acordó la transformación del procedimiento a los trámites de la Ley del Jurado, lo que fue rechazado por la Sección II en auto de 5 de Octubre de 2010 .

Tercero.- Dos son las cuestiones que de una manera u otra suscitan los recurrentes.

1. La admisibilidad del recurso de casación contra el auto de 18 de Mayo de 2012 .

2. Dejar sin efecto dicho auto en cuanto acuerda la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral dictado por el Juez Instructor, al tiempo que se le ordena --luego lo analizaremos con más detalle-- la supresión del delito de cohecho dictando el correspondiente auto de sobreseimiento, interesando los tres recurrentes que continúe la causa por los tres delitos por los que fue abierto por el Sr. Juez de Nules.

   En relación a la recurribilidad del auto de 18 de Mayo de 2012 , hay que convenir que formalmente dicho auto no acuerda el sobreseimiento por el delito de cohecho, pero en su fundamentación se contienen manifestaciones que vienen a ser materialmente una orden dada al Juez de Instrucción para que acuerde dicho sobreseimiento.

   En efecto, en el f.jdco. segundo se le dice textualmente al Instructor:

1. "Que la Sección II de esta Audiencia Provincial ha declarado en su auto de 4 de Mayo de 2012 que los hechos no pueden ser constitutivos del delito de cohecho". No se trata de un obiter dicta sino de una declaración clara y contundente.

2. Que el Instructor no está vinculado por las calificaciones jurídicas de las acusaciones sino que el Juez controla las mismas.

3. Que el delito de cohecho exige la tramitación de la Ley del Jurado, y que de acuerdo con lo decidido en el auto de 4 de Mayo de 2012 puede retrotraer el procedimiento para que el Instructor dicte otro auto "acordando el sobreseimiento -- art. 783 LECriminal -- por los que no proceda --se entiende, delitos-- con estricto respeto a lo ya resuelto por la Sección II".

   La parte dispositiva acuerda:

   1- La nulidad parcial del auto de apertura.

   2- La retroacción del procedimiento al momento anterior al dictado del auto de apertura.

   3- Que el Sr. Juez proceda según los términos del razonamiento jurídico segundo.

   Una lectura de dicho auto, tanto de su motivación como de la parte dispositiva permite comprobar, que la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón le ordena al Sr. Juez de Nules que de acuerdo con lo decidido por la Sección II de dicha Audiencia en su auto de 4 de Mayo de 2012 , al no existir el delito de cohecho, acuerde el sobreseimiento respecto del mismo.

   El ropaje jurídico del auto no impide la claridad de lo decidido.

   El posterior auto de la misma Sección I de 15 de Junio de 2012 en el que se rechazó el recurso de súplica contra el anterior auto y se dio paso a la casación anunciada, trata de introducir en su argumentación alguna modulación o matización para desactivar o desdibujar, de alguna manera el carácter imperativo del auto recurrido, y así, se puede leer en el f.jdco. segundo que:

1. La Sala no ha acordado el sobreseimiento por el cohecho, solo ha resuelto una cuestión procedimental.

2. que será en todo caso el Instructor quien acordará o no el sobreseimiento, y

3. Que en definitiva el Sr. Juez Instructor debe optar o bien por acomodar la tramitación al juicio del Tribunal del Jurado si se mantiene la acusación por cohecho, y si la retira el propio Instructor, entonces procederá el dictado de sobreseimiento manteniéndose el trámite del procedimiento abreviado.

   En esta situación, es claro que aunque formalmente el auto recurrido no acuerda el sobreseimiento libre por el delito de cohecho, es claro que derivar esta cuestión al Sr. Juez de Instrucción de Nules en los términos imperativos contenidos en el auto de 4 de Mayo de la Sección II --no existe delito de cohecho--, que hace suyos la Sección I en el auto recurrido, equivale materialmente al dictado de tal auto , solo que su efectividad queda para el Sr. Juez de Instrucción, por lo que hay que convenir que el auto recurrido es, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala y del Pleno no Jurisdiccional citado recurrible en casación.

   Más aún la hipótesis aventurada en el posterior auto de 15 de Junio (o cambio de procedimiento a los trámites del Jurado si se mantiene el delito de cohecho, o bien, sobreseimiento del mismo y continuación por los trámites del procedimiento abreviado respecto de los otros delitos) no era una opción procesalmente viable porque ya antes, por auto de 5 de Octubre de 2010 de la Sección II , se rechazó tal transformación negando la existencia del delito de cohecho, con lo que ya estaba decidido y resuelto ex ante y de forma negativa tal posibilidad.

   Cuarto.- Una vez decidida la admisibilidad del recurso contra el auto recurrido, entrando en el fondo, y en línea con las argumentaciones de los recurrentes, hay que decir que el objeto del proceso queda fijado en las calificaciones provisionales de la acusación siempre que estas reúnan los requisitos exigidos, esto es, un relato de hechos comprensible y una subsunción o calificación jurídica, por lo que se refiere a los imputados, la apertura del juicio oral contra ellos equivale en el procedimiento abreviado al auto de procesamiento, es decir se está en presencia de un auto de imputación formal acordado por el Sr. Juez Instructor y que exterioriza un juicio de probabilidad que justifica su traída al juicio oral para la práctica de las pruebas, de cargo y de descargo, y fijar de forma definitiva los hechos y la calificación jurídica a la vista de todo lo practicado, siendo claramente extemporáneos en este momento las estrategias relativas a la interpretación del delito de cohecho, cuestión que se debe quedar reservada para el Plenario sin anticipar decisiones en este momento, lo que en modo alguno es admisible.

   Lo relativo a la adopción de uno u otro procedimiento, toda vez que el cohecho es competencia del Jurado y no los otros delitos, es una cuestión a resolver por las reglas de la conexión delictiva , no siendo válido el planteamiento del tener que elegir uno u otro procedimiento con las consecuencias de sobreseer --en su caso-- el delito de cohecho, disyuntiva que supone una flagrante violación del derecho a la tutela judicial efectiva en cuanto al principio pro actione en relación a los tres recurrentes.

   En definitiva , en la medida que el auto recurrido ha cercenado de forma indebida las facultades de la acusación, procede estimar los recursos de casación instados por el Sr. Abogado del Estado, Ministerio Fiscal y Unión de Consumidores Valencianos, en el sentido de que se remitan las actuaciones al Sr. Juez de Nules nº 1, por conducto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección I, para que éste con absoluta libertad de criterio dicte nuevo auto de apertura con expresión de las personas contra las que se abre y de los delitos que se les imputan, concretando el tipo de procedimiento teniendo en cuenta las reglas de la conexión delictiva , lo que supone una admisión parcial del recurso en los términos expuestos, que difieren, aunque no en forma esencial, de lo solicitado por los recurrentes que interesaban la nulidad del auto recurrido y el mantenimiento del auto de apertura de juicio oral dictado en su día por el Sr. Juez Instructor.

   La decisión que se acuerda de que sea el Juez de Instrucción el que dicte nuevo auto de apertura en los términos expuestos es para que asimismo resuelva los problemas relativos a la conexión delictiva.

   Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.