STS 596/2006, 28 de Abril de 2006

El Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, en el Rollo de Sala núm. 2/04 dimanante del Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 1/2002 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de San Lorenzo de El Escorial , seguido por delitos de amenazas y asesinato contra Lourdes, dictó Sentencia núm. 562, de 27 de diciembre de 2004 , con los siguientes HECHOS PROBADOS:

El Tribunal del Jurado ha estimado como probados los siguientes hechos: El día 20 de junio de 2002 Lourdes, nacida en Guinea Ecuatorial el día 27 de enero de 1974, había decidido vengarse de su ex pareja Luis por haber roto su relación, haciendo daños a los hijos que tenían en común, Laura y Bernardo , de 4 años de edd éste últmo; cont al fin hacia las 13 horas del citao día la acusada compró un euro de gasolina en la gasolinera Súper Car del Km. 3 de la Ctra. M-600. Hacia las 22 horas de ese 20 de junio Lourdes se encerró en un dormitorio de la planta superior de su domicilio, un chalet en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de San Lorenzo de El Escorial, junto a su hijo Andrés y atrancó la puerta del dormitorio con un pesado sofá que desplazó hasta dicha puerta, a continuación roció de gasolina el sofá y la cama, y prendió fuego al primero y cuando la habitación empezó a arder escapó por la ventana, dejando al niño encerrado sin posibilidad alguna de salir del dormitorio por sus propios medios. Bernardo falleció hacia las 0.30 horas del día 21 de junio de 2002 sin poder recibir ayuda de los servicios de emergencia, siendo la causa de la muerte parada cardiorespiratoria por shock tóxico causado por intoxicación de monóxido de carbono y quemaduras.

Lourdes prendió fuego a la vivienda sabiendo que en su planta baja estaban durmiendo su hija Laura y su madre. El fuego no se extendió a esta zona del chalet gracias a la rápida intervención de los bomberos, que acudieron avisados por un vecino pudiendo salir sin daños a la hija y la madre de la acusada.

La acusada realizó los hechos anteriores afectada por un trastorno límite de la personalidad y después de haber ingerido alcohol suficiente para tener 1.1 gramos de alcohol por litro de sangre, junto con ansiolíticos, lo que no afectaba a su capacidad para comprender la ilicitud de los actos, pero sí a su capacidad para ajustarse a tal comprensión y para controlar sus impulsos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debo condenar y condeno a Lourdes como responsable en concepto de autora material de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio, con la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica de alteración mental, a la pena de 20 años de prisión y como accesoria la privación de los derechos de patria postestad sobre Laura hasta la mayoría de edad de la menor, a que indemnice a Luis en 60.000 euros y a Laura en 15.000 euros por daños morales así como al pago de las costas de este juicio, incluyendo las de la Acusación Particular.

Únase a estaresolución el acta del Jurado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia en el plazo de diez días a contar desde la última notificación."

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el Rollo de Apelación Ley del Jurado núm. 10/05 dictó Sentencia núm. 13 de 12 de julio de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelacion interpuesto por la procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen de la Fuente Baonza, en nombre y representación de Doña Lourdes y el recurso del apelante supeditado, formulado por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol en representación de D. Luis, contra la sentencia del Tribunal del Jurado, dictada por la Ilma. Sra. Presidente del Tribunal del Jurado Doña A. María Riera Ocariz, de fecha 27 de diciembre de 2004 , confirmándola en todas sus partes, declarando de oficio las costas en la apelación."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó contra la misma recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de la acusada Lourdes, que se tuvo anunciado; remitiendose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal de la acusada Lourdes se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se invoca al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECrim . así como del art. 852 de la LECrim , al haberse producido en opinión de esta parte, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, concretamente basado en los informes tanto psiquiátricos como el propio atestado elaborado por la policía científica.

2. - Se invoca al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECrim ., al haberse producido en opinión de esta parte error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgado, concretamente basado en los informes tanto psiquiátricos como el propio atestado elaborado por la policía científica.

3. - Se invoca al amparo del apartado 2º del art. 849 de así como del art. 852 de la LECrim ., al haberse producido en opinión de esta parte, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, concretamente basado en los informes tanto psiquiátricos como el propio atestado elaborado por la policía científica.

4. - Se invoca al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECrim ., al haberse producido en opinión de esta parte, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, concretamente basado en los informes psiquiátricos.

5. - Se invoca al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LEcrim ., al haberse producido en opinión de esta parte, infracci´n de precepto legal en la determinación de la pena por aplicación idebida del art. 56 del C.penal , así como inaplicación del art. 55 del mismo texto .

6. - Se invoca al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del art. 24 de la CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Es parte recurrida en la presente causa la Acusación Particular Don Luis.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y apoyó el motivo quinto del mismo y solicitó la inadmisión del resto que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de abril de 2006.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección segunda, constituida como Tribunal del Jurado, condenó a Lourdes como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco y la atenuante analógica de alteración mental, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, sentencia confirmada íntegramente por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, frente a cuya resolución judicial se formaliza este recurso de casación por la expresada acusada en la instancia, que seguidamente pasamos a analizar y resolver.

Conviene señalar con carácter previo que los cuatros primeros motivos (el quinto lo ha sido por infracción de ley), que son, en realidad, los únicos desarrollados por la recurrente, han sido formalizados por la vía autorizada en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin designar documento alguno en que basar su queja casacional, concretamente analizando sus pormenores o designando aquellos extremos de donde deducir el error invocado. Y si los convirtiéramos, a favor de la recurrente, en estrictos motivos por infracción de ley, no ha respetado los hechos probados relatados en la sentencia recurrida.

Veamos, en todo caso, cuáles son sus denuncias casacionales.

En el primer motivo, la recurrente, basado tanto en "los informes psiquiátricos como el propio atestado elaborado por la policía científica", impugna la circunstancia agravante de alevosía, como elemento cualificador del delito de asesinato, y alega, en contra de los hechos probados, que su intención era acabar con su vida y la de su hijo menor.

La alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un «modus operandi» que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico, que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 mayo y 26 marzo 1991 ), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento (Sentencia 592/2003, de 23 de abril ). En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad (Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992 ). Sobre tal base general, la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque «ex improvissu», esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad (STS 1645/2003, de 9 de diciembre de 2003 ).

En el caso enjuiciado, la concurrencia de la alevosía es patente: los hechos probados narran que Lourdes, en la noche de autos, tras comprar gasolina por la mañana, encerró en un dormitorio del piso superior del chalet en donde residía, a su hijo Bernardo, y "atrancó" la puerta de dicha dependencia con un pesado sofá que desplazó hasta dicha puerta; a continuación roció de gasolina el sofá y la cama, prendió fuego al primero, y cuando la habitación empezó a arder, escapó por la ventana, dejando al niño encerrado sin posibilidad alguna de salir de la habitación por sus propios medios, falleciendo a causa de parada cardiorrespiratoria, por shock tóxico originado por intoxicación de monóxido de carbono y quemaduras.

La claridad de la alevosía, vista la corta edad del niño, la privación de cualquier medio de defenderse del incendio, no solamente impidiendo con ese mueble que pudiera abrir la puerta, sino que no alcanzaba a desplazarse por la ventana, dada la corta altura del mismo. En suma, la imposibilidad de cualquier defensa es tan evidente, que la jurisprudencia ya declarado reiteradamente que la muerte de un niño es siempre alevosa.

El motivo no puede prosperar.

El segundo motivo reprocha la circunstancia mixta, funcionando en este caso como agravante, de parentesco. La Sala sentenciadora de instancia aplica el art. 23 del Código penal en función de que la víctima es precisamente hijo de la acusada y ahora recurrente que admite, como es natural, tal relación ("... es obvio que existía una relación de parentesco entre agresor y víctima, ya que se trataba de madre e hijo... "), y que impugna la circunstancia bajo el argumento insostenible de que quería "evitar al hijo el sufrimiento insoportable que Leonor estaba padeciendo en esta vida... ", lo que debe ser rechazado de plano por carecer de cualquier fundamento, habiendo sido aplicado correctamente por el Tribunal "a quo", por obedecer tanto a razones objetivas derivadas del lazo de sangre, como a las sujetivas de una mayor perversidad.

En consecuencia, el motivo es improsperable.

En el motivo tercero, la recurrente reprocha la errónea valoración de la prueba en relación con el delito de incendio del art. 351 del Código penal , alegando que no existe certeza sobre el peligro de propagación del fuego, con invocación del principio "in dubio pro reo", desde luego inexistente, pues el Tribunal "a quo", en el caso, el Jurado, no dudó en momento alguno de que con el incendio puso en peligro la vida de su otra hija y de su madre, como así lo pusieron de manifiesto los bomberos que acudieron a sofocar el fuego, siendo apreciado este testimonio como prueba personal por el meritado órgano de enjuiciamiento.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

La recurrente denuncia en el cuarto de sus motivos, por idéntica vía casacional ( art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), la calificación de la circunstancia atenuante como de trastorno límite de su personalidad, y designa como documentos los informes periciales psiquiátricos y psicológicos dictaminados por un conjunto de profesionales que acudieron al acto del plenario, lo que debe conducir, en su tesis, a su inimputabilidad.

La doctrina de esta Sala ( Sentencia 417/2004, de 27 de marzo , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En el caso sometido a nuestra revisión casacional, hubo variados informes periciales y de distinto signo, que fueron ratificados y sometidos a contradicción en el juicio oral. Así, los informes de la psicóloga del Centro Penitenciario Rebeca y el psiquiatra forense Fernando, en los términos que son analizados tanto en la Sentencia de primer grado, como en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en grado de apelación, de forma que el Jurado apreció los elementos fácticos para construir una atenuante de la clase indicada anteriormente, al dar por probado que la acusada supo en todo momento lo que hacía y que el alcohol no influyó en su decisión criminal, estando disminuida su capacidad para controlar sus impulsos.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto, formalizado por estricta infracción de ley, del art, 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación del art. 56 del Código penal , interesando la aplicación del art. 55 del mismo Cuerpo legal .

La recurrente aduce que, dada la duración de la pena impuesta (veinte años de prisión), se debió aplicar, como accesoria, la inhabilitación absoluta, y no la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad (de la otra hija, Laura, que sobrevivió al acontecimiento delictivo).

El motivo, que ha contado con el apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia, debe ser estimado.

En efecto, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad puede tener carácter principal o accesorio. Tiene carácter principal cuando el Código penal así la prevé en su parte especial, lo que ocurre en los arts. 149, 153, 171, 172, 189, 192, 220, 221, 225 bis, 226 y 233 .

La acusada ha sido condenada como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de incendio de los arts. 139.1, 351, 1º, en su modalidad de riesgo de menor entidad, y art. 77 del Código penal . Ninguno de los cuales lleva aparejada como pena principal la aludida inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

Es definida tal inhabilitación como pena privativa de derechos en el art. 39, b) del Código penal , y sus efectos se contienen en el art. 46, señalando que "la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, priva al penado de los derechos inherentes a la primera, y supone la extinción de las demás, así como la incapacidad para obtener nombramiento para dichos cargos durante el tiempo de la condena". Por LO 15/2003, de 25 de noviembre, con entrada en vigor el día 1 de octubre de 2004, se añadió lo siguiente: "el juez o tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso". Sin embargo, tal mención no se encontraba vigente en el momento de cometer los hechos, el día 20 de junio de 2002.

En la Disposición Adicional Segunda del Código penal se prevén sus efectos, de modo que "en los supuestos en que el Juez o Tribunal acuerde la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, el acogimiento, la guarda tutela o curatela, lo comunicará de inmediato a la entidad pública que en el respectivo territorio tenga encomendada la protección de los menores y al Ministerio Fiscal para que actúen de conformidad con sus respectivas competencias".

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial razona que se impone tal pena en función de la mayor conexión con los hechos objeto de juicio y tiene mayor sentido, ya que los hechos perpetrados suponen la vulneración de todos los deberes inherentes a la patria potestad por parte de una madre, dado el riesgo que puede suponer su conducta para con su otra hija. Argumento que se refuerza en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su fundamento jurídico séptimo, en los arts. 154.1º, 170 y 158 del Código civil .

Estudiaremos, pues, la posibilidad de imponer tal pena como accesoria, puesto que como principal no está diseñada por el legislador en el Libro II del Código penal .

Ya sabemos que el art. 79 del Código penal establece que "siempre que los Jueces o Tribunales impongan una pena que lleve consigo otras accesorias condenarán también expresamente al reo a estas últimas"; el cuadro general de las penas accesorias se disciplina en los arts. 54 y siguientes, bajo el principio de que "las penas de inhabilitación son accesorias en los casos en que, no imponiéndolas especialmente, la ley declare que otras penas las llevan consigo". Y en el caso enjuiciado, es evidente que tratándose de una pena superior a diez años la impuesta, procede la aplicación del art. 55, que dispone: "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate", desaparecida la interdicción civil, no es de aplicación el art. 56, como hizo la sentencia recurrida, por imponerse en supuestos de penas de hasta diez años de duración, ni tampoco es aplicable el aludido art. 46, por no encontrarse vigente en la fecha de los hechos, y es claro que la consideración de la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad tiene carácter de "pena", funcione como accesoria, o haya sido definida como pena principal. Al ser una pena, no pueden nunca aplicarse con carácter retroactivo los preceptos de la LO 15/2003 (que la estableció, como antes hemos dicho, en aquellos casos en que fuera conveniente en atención a las circunstancias concurrentes).

En cualquier caso, y como acertadamente apunta el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, siempre cabe la posibilidad de acudir a la jurisdicción civil para instar las medidas oportunas en defensa de los intereses de los menores de edad en cuando pudieran considerarse afectados.

En consecuencia, con estimación del motivo, no procede la imposición de la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, debiendo imponerse en su lugar la pena accesoria de inhabilitación absoluta, conforme a lo dispuesto en el art. 55 del Código penal , con los efectos dispuestos en el art. 41 del mismo Cuerpo legal .

Finalmente, el motivo sexto del recurso, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la conculcación de la presunción de inocencia, "in dubio pro reo" y tutela judicial efectiva, al haber sido planteado tan genéricamente que no contiene un mínimo desarrollo descriptivo, sino que la recurrente se limita a dar por reproducidos sus anteriores motivos ("... que no se van a reproducir por economía procesal y no resultar reiterativos... "), razón por la cual debe ser desestimado, al no poderse responder.

Al proceder la estimación parcial del recurso, las costas procesales se han de declarar de oficio ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debe imponerse la pena de inhabilitación absoluta, suprimiendo la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, como ha interesado la recurrente. En vía civil, podrá interesarse un pronunciamiento similar.

Manteniendo todos los pronunciamientos del fallo de instancia, debe imponerse a Lourdes como pena accesoria la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena con todos los efectos dispuestos en el art. 41 del Código penal .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.