STS 1055/2006, 30 de Octubre de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 5271/01, seguido por delito de estafa y apropiación indebida, contra Guillermo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección II, que con fecha 7 de Diciembre de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que el acusado Guillermo, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando en todo momento en calidad de representante de la entidad mercantil ZIRCONIO S.A. mantuvo relaciones comerciales con el Sr. Juan María, quien a su vez actuaba en calidad de Consejero Delegado de la empresa PREFAMA.- Fruto de dichas relaciones comerciales PREFAMA contrajo una deuda que ascendía a

9.500.000 pesetas (57.096,15 euros).- En esa fecha la referida entidad tenía solicitada y admitida la petición de suspensión de pagos.- A fin de garantizar la deuda referida, Juan María y su esposa afianzaron, personal y solidariamente entre si, el pago, mediante la constitución de una hipoteca sobre la finca inscrita al folio 77, tomo 1812, libro 348 de Llucmajor, finca nº NUM000 .- Como quiera que PREFAMA quería seguir operando con la entidad representada por el acusado, y así comprar materiales a la misma, la entidad ZIRCONIO, a través del repetido acusado, solicitó garantizar las operaciones futuras y a tal fin, solicitó la constitución de una hipoteca de máximo, lo que se admitió por el Sr. Juan María, constituyendo hipoteca de máximo por importe de 12.000.000 pesetas (72.121,45 euros). Dicha hipoteca se constituyó sobre la finca inscrita al folio NUM001, tomo NUM002, libro NUM003 de Palma IV, finca nº NUM004 .- El acusado en el año 1993 remitió comunicación al Sr. Juan María y su esposa en la cual les indicaba que la deuda para con ellos ascendía a la suma de 23.151.145 pesetas (139.414,18 euros), anunciándole acciones judiciales para el supuesto de impago, por lo que, para evitar la reclamación judicial PREFAMA remitió 12 letras de cambio de importe 2.000.000 de pesetas cada una de ellas, y, como quiera que sólo llegaron a buen fin dos de ellas, posteriormente se remitieron endosos por importe de 13.989.577 de pesetas.- Teniendo en su poder las letras de cambio y los endosos reflejados anteriormente y que vencían a lo largo de 1994, en el año 1995, al no haber conseguido hacer efectivas las letras y los endosos (salvo la cantidad de 2.091.636 pesetas), el acusado dio instrucciones a los Letrados de su empresa con el fin que procedieran a la ejecución de la hipoteca de máximo (finca registral núm. NUM004 ), adjudicándose el inmueble en subasta ofreciendo la cantidad de 11.250.001 pesetas.- Posteriormente en el año 1998, y a través del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de Palma, se reclamaron dos de las doce letras de cambio remitidas por Prefama, recibiéndose de tal ejecución la suma de 560.000 pesetas.- Ya en el año 1999, y cuando PREFAMA se encontraba en situación de quiebra, el acusado nuevamente dio instrucciones a los Letrados de su empresa para que se personaran en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de los de Palma, manifestando ostentar un crédito de 9.500.370 de pesetas, y ya en el año 2000, se procedió a instar la ejecución hipotecaria sobre la finca NUM000, procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Instancia núm. 9 de los de Palma, recibiendo la suma de 69.865,92 euros por la cesión de deuda a la mercantil TOT LAST". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Guillermo de los delitos de apropiación indebida y de estafa que venían siendo imputados por la Acusación Particular levantando todas las medidas cautelares adoptadas e imponiendole las costas procesales a la Acusación Particular". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan María, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, se denuncia error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO y

Al amparo del art. 849.1º d ela LECriminal, se denuncia la indebida inaplicación del art. 250.2 del CP y del art. 252 del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, se denuncia la infracción de los derechos consagrados en los arts. 14, 24 y 27.10 de la CE en relación con el art. 250.2 y 252 del CP.

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Octubre de 2006.

La sentencia de 7 de Diciembre de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Palma, absolvió a Guillermo de los delitos de apropiación indebida y estafa de que fue acusado. Contra la misma sentencia se ha formalizado recurso de casación por la Acusación Particular, que lo desarrolla a través de siete motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente, comenzando por los motivos quinto, sexto y séptimo.

Los tres motivos ya citados, por la vía del Quebrantamiento de Forma denuncian los siguientes vicios procesales:

1. Falta de claridad del relato de hechos probados --art. 851-1 º--.

2. No hacer mención el factum de los hechos que se estiman probados --art. 851-2 º--.

3. Incongruencia omisiva por no resolverse todos los asuntos objeto de acusación --art. 851-3 º--.

En la argumentación de tales motivos se dice en relación a la primera denuncia que faltan datos fácticos que debieron incluirse en el mismo. Al respecto hay que recordar que no existe un derecho a un factum "a la carta", el factum responde al juicio de certeza alcanzado por el Tribunal que no tiene que coincidir con el querido por la parte, y finalmente, que en relación al vicio que se denuncia, el mismo existe cuando los hechos probados resultan incomprensibles por la utilización de términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas en extremos jurídicamente relevantes, de suerte que no puede comprobar qué es lo que el Tribunal declara probado.

La lectura del factum acredita su total comprensión, sin oscuridad o ininteligibilidad alguna. El recurrente deriva el vicio que se denuncia no al aspecto gramatical que es propio sino en relación a la tesis argumentativa del Tribunal y de la defensa, lo que claramente queda extramuros del ámbito del motivo.

Por lo que se refiere a la segunda denuncia hay que recordar que dicho vicio existe cuando en las sentencias sólo se transcriben los hechos que las acusaciones consideran como probadas, y que por el contrario el Tribunal los estima y declara como no probado. Dicho de otra manera, en el relato de la sentencia no puede ir únicamente una declaración negativa, ésta puede existir en su formulación negativa, pero es preciso que a continuación se consigne una formulación positiva de los hechos que el Tribunal estimó acreditados.

Pues bien, desde esta doctrina, tampoco se observa la concurrencia del vicio que se denuncia, sin perjuicio de que pueda estimarse algo lacónico el relato de hechos positivos declarados probados; basta leer el arranque del factum cuando declara que fruto de las relaciones comerciales existentes entre el querellante/ recurrido, Juan María consejero de Prefama con Guillermo representante de la mercantil Zirconio, Prefama contrajo una deuda con Zirconio de 9.500.000 ptas., y que al estar Prefama, a la sazón, en suspensión de pagos, para garantizar el pago de la deuda el querellante constituyó una hipoteca sobre una finca en propiedad, además como le interesaba que Zirconio le siguiera suministrando materiales, para garantizar el pago de las operaciones futuras, se constituyó por Juan María una hipoteca de máximo sobre otra finca.

Finalmente, se recoge que la deuda total de Prefama con Zirconio ascendía a 23.151.145 ptas. y que Zirconio --es decir Guillermo --, al verificar que de las 12 letras de cambio entregadas por Prefama para pago de la deuda, sólo pudo cobrar una mínima cantidad, ejecutó ambas hipotecas reintegrándose del crédito que ostentaba contra Prefama, no habiendo quedado acreditado que Zirconio cobrara, además, el importe de las cambiales, lo que constituye la tesis del recurrente que fue rechazada en términos duros en la sentencia, al respecto retenemos el siguiente párrafo:

"....No sabemos si tachar de cinismo o de desfachatez la postura del querellante cuando además ha manifestado que se podían haber ejecutado los endosos y que se ha enterado "ahora" de que las letras por él avaladas no se habían cobrado.

Por qué extendernos más; lo que parece es que quien quizás intentó engañar fue Juan María al legal representante de Zirconio, y que posiblemente se habría consumado una estafa de no haber tenido este último la precaución de exigir las garantías hipotecarias.

En consecuencia, entiende este Tribunal que la querella origen de la presente causa fue, como sostiene el Letrado Defensor del acusado, una querella instrumental y sin sentido....".

Por lo que se refiere a la tercera denuncia, la centra el recurrente en la omisión en la sentencia de cuestiones como el engaño propio de la estafa, la existencia o inexistencia de estafa o apropiación indebida. Hay que recordar que este vicio se refiere a omisiones relativas a cuestiones jurídicas y no meramente fácticas. De entrada hay que recordar que existen otros motivos relativos a la realidad de los delitos denunciados pero en el preciso ámbito de este cauce no puede decirse que no se ha razonado la inexistencia de los delitos de estafa y apropiación cuando la sentencia dedica el f.jdco. primero a ello. A tal respecto retenemos el siguiente párrafo del f.jdco. primero:

"....Como bien ha señalado el Ministerio Fiscal en su informe de conclusiones (en los que no se pedía la imposición de pena alguna por entender que los hechos objeto de la causa no integraban infracción criminal alguna) tras la prueba practicada en el juicio oral, lo que parece es que Zirconio ha cobrado de menos; desde luego en modo alguno se ha acreditado que haya cobrado de más, y lo que parece indudable es que visto el devenir de Prefama, de no haber tenido Zirconio las garantías hipotecarias, se había quedado sin cobrar los importantes suministros....".

En definitiva, se dio respuesta a todas las cuestiones jurídicas planteadas.

No existió ninguno de los vicios procesales que se denuncian.

Procede la desestimación de los tres motivos estudiados.

Pasamos al motivo primero que por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal, error que de no haber existido, se hubiera traducido en una sentencia condenatoria por concurrir los delitos de los que ha sido absuelto Guillermo .

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembr e--.

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio.

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente cita en apoyo de su tesis de que el absuelto cobró en exceso y con engaño lo que se le debía con las doce cambiales que se le entregó al absuelto, cada uno por valor de dos millones de ptas. y que cubrían la deuda. Se pretende en el motivo que el mero hecho de tener el acusado los títulos cambiarios entregados como pago y los endosos en su poder, acredita -pese a que no se ejecutaron- que cobró las cantidades en ellas consignadas y al realizar luego la garantía hipotecaria pactada, percibiese finalmente cantidades superiores a las que efectivamente le adeudaba Prefama.

Tal pretensión en el presente cauce adolece del indispensable presupuesto de la literosuficiencia o autarquía demostrativa de los documentos que invoca, pues los mismos sólo hacen prueba del negocio cambio y abstracto a que se refieren, sin referencia alguna al causal que pueda serle subyacente. De este modo, fuera quien fuera quien presentó en la causa los documentos y aunque no pudiera ser otro que el tenedor de los mismos, el acusado absuelto, lo cierto es que no se ejecutaron, lo cual lejos de probar el cobro de las cantidades consignadas, como incomprensiblemente pretende el motivo, indicaría que los documentos se entregaron pero no fueron realizados, por lo que no hubo pago, ni incorporación al patrimonio del acreedor acusados de las cantidades consignadas en aquéllos.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos al estudio conjunto de los motivos segundo y tercero que por la vía del error facti denuncia como indebidamente inaplicados los arts. relativos al delito de estafa o de apropiación indebida.

Este motivo es vicario del anterior en el sentido de que rechazado el primero, inexistente el error denunciado y, por tanto, mantenido el factum en los términos en los que fue redactado por el Tribunal, su rechazo es claro en la medida que en el relato no existen los datos que darían lugar al delito de estafa o de apropiación indebida; por lo demás al cuestionar el factum se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación, porque presupuesto de admisibilidad del cauce es el respeto a los hechos probados.

No existió infracción alguna como justificó el Tribunal con claridad y no exenta de acritud.

Procede la desestimación de ambos motivos.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición de las costas al recurrente por la desestimación del recurso con pérdida del depósito constituido que se destinará a las atenciones previstas en el art. 890 LECriminal.

III.