STS 426/2002, 11 de Marzo de 2002
| Ponente | Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2002:1739 |
| Número de Recurso | 715/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 426/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Felix contra la sentencia dictada el 2 de diciembre de 1999, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito continuado de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Requejo Calvo y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
-
- El Juzgado de Instrucción número 1 de Tarrasa incoó Diligencias Previas con el nº 827/97 contra Felix que, una vez concluso remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 2 de diciembre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: Felix , mayor de edad, y con antecedentes penales, al constar ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 29/3/1995 por delito de apropiación indebida a la pena de tres meses de arresto mayor y por sentencia firme de fecha 3/4/1996 por delito de apropiación indebida a la pena de tres meses de arresto mayor, actuando con la finalidad de obtener un beneficio económico, cuando desarrollaba su actividad laboral por cuenta de la empresa "DIRECCION000 .", en calidad de agente de ventas, ocupándose tanto de efectuar las ventas a los clientes como de realizar las gestiones de cobro del importe de las facturas emitidas, en el periodo comprendido entre mayo de 1996 y febrero de 1997 cobró de diversos clientes de la empresa y no liquidó a la misma la cantidad de 4.502.882 pesetas, que hizo suyas no obstante corresponderse con pedidos servidos por "DIRECCION000 .", que como consecuencia de ello sufrió un quebranto económico por dicha cuantía ya que el acusado a pesar de suscribir un documento de reconocimiento de deuda en fecha 13/3/1997 y comprometerse a devolver el dinero del que precisamente se apropió, ni lo hizo hasta la fecha ni siquiera parcialmente".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Felix , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de reincidencia, al a pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a "DIRECCION000 .", en la suma de 4.502.882 pesetas, con imposición del pago de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiese imputado en otra.
Notifíquese esta sentencia a las partes, y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días."
-
- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el acusado Felix que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Felix , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr, al haberse denegado indebidamente la practica de la prueba recogida por la médico forense. Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error de hecho en al apreciación de la prueba.
-
- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 28 de febrero del año 2002.
La sentencia recurrida condenó a Felix , como autor de un delito continuado de apropiación indebida con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años y tres meses de prisión.
Como agente de ventas de una empresa, encargado también del cobro de las facturas correspondientes, entre mayo de 1996 y febrero de 1997 se quedó para sí en sucesivas ocasiones con un total de 4.502.882 pts. de las que en tal concepto había percibido, lo que reconoció en un documento en el cual, además, se comprometía a la devolución de la mencionada cantidad.
Dicho condenado recurrió en casación por dos motivos que hay que desestimar, salvo en cuanto a la pena impuesta, que, ante la falta de motivación al respecto en la sentencia de instancia, ha de imponerse en el mínimo legal permitido.
En el motivo 1º, al amparo del nº 1º del art. 850 LECr, se alega denegación indebida de prueba.
Veamos lo ocurrido en relación a este extremo.
En las calificaciones del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ambas partes pidieron que, como prueba anticipada, se practicara la pericial médico forense acerca de si el acusado padecía alguna patología relacionada con la adicción a los juegos de azar (ludopatía) y, en su caso, cómo pudo afectar a sus facultades intelectivas o volitivas, particularmente en relación con los actos encaminados a la obtención del dinero necesario para el juego.
La defensa del acusado nada propuso en su calificación provisional sobre este punto, limitándose a adherirse a los medios de prueba solicitados por el Ministerio Fiscal.
La Audiencia Provincial en el auto correspondiente admitió todas las pruebas propuestas.
Para la práctica de la mencionada prueba anticipada, la médico forense de Barcelona, Dª Regina , hizo un minucioso estudio sobre la salud del acusado, con referencia expresa a la psíquica, concluyendo en que no había patología psicótica ni trastorno grave de la personalidad, de modo que Felix no había estado sometido nunca a tratamiento psiquiátrico o psicológico. En cuanto al posible juego patológico dijo haber detectado que el acusado cumplía varios de los criterios establecidos en el DSM-IV para su diagnóstico, y terminó añadiendo : "Sin embargo, con el fin de disponer de pruebas objetivas, se considera necesario que el tribunal verificara todas las entradas efectuadas por el acusado en distintos bingos de poblaciones de la provincia de Barcelona...". Dictamen que tiene fecha de 14.9.99.
El día 2.12.99 se celebró el juicio oral, en el cual la defensa del acusado propuso como cuestión previa la suspensión del acto debido a que no se había practicado lo que había solicitado la médico forense en cuanto a la averiguación de la asistencia de Felix a los locales de bingo de Barcelona, con lo cual el tribunal, por entender que no era necesario conocer ese dato concreto, sino sólo la situación patológica del sujeto, rechazó la mencionada petición de suspensión con la protesta del letrado del inculpado.
Al juicio oral no pudo comparecer la médico forense propuesta y se procedió a leer el informe antes referido con la aquiescencia de todas las partes.
Ahora el recurrente, en casación, pretende que existió denegación indebida de prueba, y subraya la importancia que habría tenido haberse acreditado la frecuencia de la asistencia de Felix al juego del bingo como base objetiva con lo que se podría haber apreciado alguna atenuante en base a la referida ludopatía.
Así las cosas, habida cuenta de cómo se plantea la cuestión en esta alzada, esta sala no tiene otra opción que desestimar este motivo 1º, pues en realidad ninguna parte había propuesto la prueba que aquí se dice indebidamente denegada. Como dijo el Ministerio Fiscal en la instancia y aceptó el Tribunal, se trataba de una sugerencia hecha en el seno de un informe pericial, que no originó la proposición de prueba por ninguna de las partes, de modo que carecía de base la petición de suspensión que al inicio del juicio oral hizo la defensa del acusado. No cabe hablar de denegación de una prueba que en realidad no se había propuesto.
En el motivo 2º, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por el documento del folio 5 unido al escrito de querella, que es el escrito en el que Felix reconocer su deuda en favor de DIRECCION000 . y se compromete a pagarla.
En nada contradice el citado documento a los hechos probados de la sentencia recurrida, pues tal documento aparece en estos hechos citados y recogido en cuanto a lo esencial de su contenido. El que se hubiera añadido el compromiso del deudor a abonar la deuda reconocida nada importante habría supuesto para lo que se narra en los hechos probados. No podemos acoger la pretensión de fondo mantenida aquí por la parte recurrente, que dice no haber existido delito de apropiación indebida, sino sólo una cuestión civil, desde el momento en que las partes firmaron el mencionado documento en el que sólo se habla de la realidad de esa deuda que los interesados convienen simplemente en que sea pagada.
Las partes no tienen capacidad para disponer del objeto del proceso penal. Si hay un delito, el Ministerio Fiscal está obligado, y la parte perjudicada autorizada, respecto del ejercicio de las correspondientes acciones penales, sin que la voluntad de las partes interesadas pudiera impedirlo. Si tal y como realmente quedó acreditado por la documental referida, por el propio reconocimiento del acusado y por la declaración de la testigo que acudió al juicio oral, hubo un delito continuado de apropiación indebida en esa cantidad total de 4.502.882 pts., es claro que esa infracción penal había quedado ya consumada con anterioridad a la redacción del mencionado documento, sin que la confección de éste pueda tener influencia alguna en cuanto a la existencia del mencionado delito. En el proceso penal, a diferencia del civil, no rige el principio dispositivo, sino el de oficialidad, como consecuencia del interés público existente para la persecución de los delitos públicos, lo que hace que carezca de relevancia que las partes pudieran renunciar a las acciones penales, renuncia que, por otro lado, tampoco existió aquí por parte de la acusación particular. Al documento del folio 5 no cabe darle mayor alcance del que aparece en su texto: un reconocimiento de deuda y un compromiso de pago, nunca una renuncia del perjudicado al ejercicio de la acción penal que, de haber existido, habría sido irrelevante.
No obstante lo antes expuesto, ha de estimarse, en parte, lo solicitado en este motivo 2º, en el cual en el fondo se solicita una sentencia absolutoria por inexistencia del delito de apropiación indebida.
No cabe acceder a esta pretensión de absolución; pero sí ha de rebajarse la sanción al mínimo legalmente permitido en atención a que nada se dice en la sentencia recurrida en orden a la determinación de la cuantía de la pena que fue la de prisión de tres años y tres meses cuando el máximo era el de cuatro años conforme a lo dispuesto en el art. 249 CP.
Para satisfacer de modo adecuado el derecho a la tutela judicial y en cumplimiento del deber de motivación de las sentencias (arts. 24.1 y 120.3 CE), la Audiencia Provincial tenía la obligación de decirnos el porqué de esos tres años y tres meses de prisión impuesta.
Sin duda fijó tal pena por tratarse de un delito continuado y por existir una circunstancia agravante, la de reincidencia.
Con relación a lo primero (delito continuado) conviene tener en cuenta que no es obligado, cuando se trata de infracciones contra el patrimonio como lo son los delitos de apropiación indebida, aplicar la agravación prevista en el párrafo 1 del art. 74, porque, venimos diciendo con reiteración, el párrafo 2 de ese mismo art. 74 contiene unas normas específicas en relación a esta clase de delitos que excluyen la obligatoriedad de imponer la pena en la mitad superior recogida en el párrafo 1. (STS. 23.12.98, 17.3.99, 28.7.98, 11.10.99, 9.5.2000 y 19.6.2000, entre otras muchas).
Una de tales normas específicas es la de que hay que tener en cuenta el perjuicio total causado para la determinación de la pena a imponer, esto es, hay que sumar la cuantía de las infracciones parciales que se integran como delito único en la figura del delito continuado, y conforme a esa suma fijar la pena.
Excluida así la aplicación forzosa de la mitad superior por razón del delito continuado (art. 74.1) y teniendo en cuenta la regla 3ª del art. 66 que manda imponer esa mitad superior por existir una circunstancia agravante (la reincidencia), la Audiencia Provincial tenía que haber razonado la duración concreta de la pena de prisión a imponer, que habría de ser la del art. 249, es decir, la de seis meses a cuatro años, cuya mitad superior va de dos años y tres meses a cuatro años.
Habida cuenta de la agravación que lleva consigo esa agravante de reincidencia, entendemos que ha de imponerse a Felix en la extensión mínima antes referida, pues con tal pena queda cubierto el mayor desvalor que deriva de esa cuantía de 4.502.882 pts. ciertamente relevante a estos efectos.
III.
HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por Felix , por estimación parcial de su motivo 2º, y en consecuencia anulamos la sentencia que le condenó por delito de apropiación indebida, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona el dos de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de esa alzada.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Tarrasa, con el núm. 827/97 y seguida ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de apropiación indebida contra el acusado Felix teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la sentencia de instancia, completados con lo dicho en el último fundamento de derecho de la anterior sentencia de casación en cuanto a la cuantía de la pena a imponer.
CONDENAMOS a Felix , como autor de un delito de apropiación indebida con la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz José Jiménez Villarejo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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