STS 1088/2006, 9 de Noviembre de 2006
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2006:7454 |
| Número de Recurso | 292/2006 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1088/2006 |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil seis.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de fecha 30 de junio de 2.005. Han intervenido el Ministerio Fiscal, como recurrente la acusación particular Marco Antonio, representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén y como recurrido el acusado Luis Antonio, representado por la Procuradora Sra. Campillo García. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de Instrucción nº 33 de Barcelona instruyó diligencias previas nº 2651/03, por delito de apropiación indebida a instancia del Ministerio Fiscal y de la acusación particular ejercida por Marco Antonio contra el acusado Luis Antonio, y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2.005 con los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que Luis Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado de Marco Antonio durante más de doce años, mantuvieron entre sí durante esos años una relación de carácter mercantil y de servicios profesionales, estos prestados por aquél en su condición de Letrado, que llevó a una imbricación de obligaciones, intereses y compromisos mutuos siguientes:
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- Luis Antonio, junto con Ramón Rivero Buyosa, adquirieron la sociedad "GRANT AND CHESTER PROPERTY, S.L." en noviembre de 1.998, siendo aquél nombrado administrador único el día 29 de septiembre de 1998, mientras que el Sr. Rivero Buyosa actuaba como fiduciario de Marco Antonio en el cincuenta por ciento de las participaciones.
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- Marco Antonio realizó aportaciones económicas en cuantía elevada, pero no determinada, con la finalidad de que "GRANT AND CHESTER PROPERTY, S.L." adquiriera una participación de la sociedad "WHISTESTONE, S.L." cuya actividad consiste en la gestión y explotación del Hotel Prisma de Barcelona, teniendo una participación del capital social, en retribución de lo cual percibía una retribución mensual, al igual que otras personas.
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- Luis Antonio a partir de enero de 2002 empezó a percibir en mano la suma de 7335 euros mensuales de la caja del Hotel Prisma, firmando el correspondiente recibo, hasta que se acordó en la fase de instrucción de la consignación de esa suma en la cuenta del Juzgado, sin que esté determinado ni el acuerdo social de distribución, ni a quién corresponde esa suma, ni el concepto por el que se devengaba o repartía."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" ABSOLVEMOS A Luis Antonio de los DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA de que ha sido acusado. Se alza la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Instrucción 33 de Barcelona el día 17 de diciembre de 2003 . Declaramos las costas de oficio."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. 4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infración de Ley del artículo 849.2 de la LECrim ., por haberse producido error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo. Quebrantamiento de forma del artículo 851, 1º LECrim., por contradicción entre los hechos probados. Tercero. Infracción de ley del artículo 849.1 LECrim dado los hechos que se consideran probados en la Sentencia, y por haberse infringido preceptos sustantivos y normas jurídicas del mismo carácter que deberían haber sido observadas en la aplicación de la Ley Penal. Los preceptos sustantivos que se consideran infringidos son: 1) los artículos 252, 250.1,6º y 7º y 74 del Código penal; 2 ) el artículo 295 también de dicho texto penal. Cuarto. Vulneración de preceptos constitucionales del artículo 852 LECrim ., y particularment el artículo 24.1 de la Constitución al haberse estimado, indebidamente a juicio de esta parte, que la acusación realizada por los tres contratos firmados por el acusado el 21 de diciembre de 2001, suponen alterar el título de imputación, violan el derecho de defensa en el proceso penal, y puede entrañar un resultado material de indefensión prohibido por el artículo 24.1 CE . Quinto. Quebrantamiento de forma del artículo 851, 3º de la LECrim ., al no haberse resuelto sobre tods los puntos que fueron objeto de acusación. Esta falta se ha cometido al no resolverse sobre la acusación formulada por esta parte consistente en la apropiación por el acusado de las participaciones sociales de Grand and Chester Property, S.L., cometida al negarse a restituirlas al querellante (la sentencia afirma que de lo que se acusa es únicamente de la apropiación de unos frutos). Con ello se ha incurrido en la Sentencia e una incongruencia omisiva. Sexto. Vulneración de preceptos constitucionales del artículo 852 de la LECrim ., y particularmente el artículo 24.1 CE, al no resolver la sentencia sobre una de las acusaciones formuladas consistente en la apropiación de las participaciones sociales de Grand And Chester Property, S.L., al negarse a restituirlas que se realizaba en el escrito de acusación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de noviembre de 2.006.
Bajo el ordinal cuarto del escrito el recurrente ha denunciado vulneración de precepto constitucional, en particular del art. 24,1 CE, al haber entendido que la acusación en los tres contratos firmados por el acusado el 21 de diciembre de 2001 supuso alterar el título de imputación. Con ello, se dice, la sala habría dejado de resolver una de las cuestiones suscitadas en el escrito de acusación provisional de la recurrente, luego convertida en definitiva.
Al respecto, en el fundamento de derecho segundo, dice la Audiencia que el acusado no declaró en el juzgado, en calidad de imputado, sobre esos hechos, es decir, a propósito de los tres contratos firmados el 21 de diciembre de 2001, por lo que tanto la calificación provisional como la definitiva de la acusación particular, relativa a los mismos, que, según ella, constituirían un delito más de apropiación indebida, habrían comportado la alteración del título de imputación. La razón - explica el tribunal- es que, en el Juzgado de Instrucción, no se interrogó al querellado sobre lo que luego pasaría a integrar ese segundo apartado fáctico de la calificación. A lo que ha de unirse que el auto de apertura del juicio oral se dictó únicamente por un delito continuado de apropiación indebida, a pesar de que la acusación particular imputaba dos.
Objeta esta parte que el propio acusado, en su declaración al instructor (folio 161-162), debidamente asistido de letrado y siéndolo él también, atribuyó a Marco Antonio la obtención ilícita de dinero de Blanca (18 millones de pesetas), Margarita (8 millones de pesetas) y Fermín (5 millones de pesetas), cantidades que el mismo declarante, como administrador de Grant SL, habría asumido la obligación de devolver, utilizando para ello las acciones de Whistestone SL, de las que era propietaria Grant SL. Y dijo también que tal transmisión de acciones se documentó en tres contratos privados, que luego se formalizaron ante notario. Después, en ese mismo acto, respondió a alguna pregunta del letrado de la querellante relacionada con este asunto.
En el apartado VI del escrito de calificación provisional, la acusación particular (folio 353 y ss.) describe de manera pormenorizada esos hechos, haciéndose eco, precisamente, de la documentación aportada por el propio querellado con su escrito de 31 de octubre de 2003; para concluir que dichos supuestos constituirían un delito continuado de apropiación indebida.
Ahora bien, visto que -por lo que acaba de exponerse- el que recurre está en lo cierto cuando sostiene la existencia de imputación y acusación por el segundo delito continuado de apropiación indebida; hay que decir, que, en cambio, pasa por alto la circunstancia de que el auto de apertura del juicio oral se limita a acoger la acusación del Fiscal, tanto en los hechos como la parte dispositiva, circunscribiendo, por tanto, sólo a ésta el objeto del futuro juicio.
Hay que reparar en que esta resolución es de una pobreza lamentable, que guarda plena coherencia con la de transformación del procedimiento que precedió, que ni siquiera se ajusta a las exigencias del art. 779.1,3º Lecrim en su actual redacción, debido a que olvida "la determinación de los hechos punibles", sustituida por la imprecisa referencia a "un supuesto delito de apropiación indebida" que no se concreta en los más mínimo. Siendo así, habría estado justificada una reacción de la parte acusadora en ese momento procesal, por ejemplo, promoviendo la declaración de nulidad del auto de apertura del juicio oral, que claramente le perjudicaba. Pero esto es algo que no se hizo, y con ello, el ámbito del enjuiciamiento resultó delimitado del modo que consta, quedando fuera del mismo el segundo delito continuado de apropiación indebida. Y es de observar que en tal exclusión no late una mera cuestión jurídica, porque, como resulta inequívocamente de poner en relación las dos resoluciones aludidas, la exclusión lo es asimismo de los presupuestos fácticos de ese segundo supuesto.
Como tiene declarado el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia n1º 186/1990, de 3 de diciembre, el auto de apertura del juicio oral cumple una función de garantía, que es la que se concreta en determinar cuáles, de los formulados por las acusaciones, son los títulos de imputación (incluidos sus presupuestos fácticos) con los que será legítimo operar en la causa a partir de ese momento. Y así es como lo ha entendido esta sala, entre otras, en STS nº 703/2003, de 13 de mayo, que se hace eco de otras.
Por tanto, en el modo de proceder de la sala de instancia en este punto no cabe ver la omisión que alega el recurrente y el motivo debe desestimarse.
Bajo los ordinales quinto y sexto del escrito, por la vía del art. 851,3 Lecrim y del art. 852 Lecrim en relación con el art. 24,1 CE, se objeta que la sentencia impugnada no resuelve sobre la acusación formulada por la ahora recurrente a propósito de las participaciones sociales de Grand and Chester Property, SL.
Pero tienen razón el Fiscal y la parte recurrida cuando ponen de manifiesto que lo que hay en la resolución cuestionada, en este punto, no es una falta de respuesta a la correspondiente alegación, sino, pura y simplemente, un modo de resolver que es coherente con el presupuesto de hecho asumido en aquélla y que consiste en no tener por acreditado que el inculpado hubiese actuado sobre esas participaciones sociales en la calidad de fiduciario de quien fuera su titular efectivo. Por tanto, el motivo carece de fundamento.
Bajo el ordinal primero del recurso, al amparo de lo que dispone el art. 849,2º Lecrim, se ha aducido error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos de la causa, que demostrarían la equivocación evidente del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
En el desarrollo del motivo se parte de lo que la parte considera tres evidencias probatorias: 1) la real contribución económica de Marco Antonio a la sociedad Whistestone SL, que, dice, se hizo mediante entregas de dinero realizadas a Luis Antonio, quien las tomaba como mero mandatario; 2) que las cantidades que recibía el primero y que luego comenzó a percibir (ilegítimamente) el segundo lo eran en concepto de beneficios, o, en todo caso, de devoluciones de socios; 3) que Luis Antonio era un mero fiduciario; y, 4) que no puede existir nunguna deuda de Marco Antonio con Luis Antonio que pudiera justificar la conducta de apropiación de éste.
En apoyo de lo afirmado en 1) se invoca un documento confeccionado por Luis Antonio que refleja la composición del capital de Whistestone SL y las aportaciones que en concepto de capital y préstamos realizaron los socios de la misma; el recibo firmado por Luis Antonio el 19 de enero de 1998 por importe de 3 millones de pesetas (folio 51); el suscrito por el mismo de 11 de marzo de 1999, por 2.800.000 ptas. entregadas por Marco Antonio ; las escrituras públicas de ampliación de capital, otorgada por la citada entidad el 22 de junio de 1999. De todos ellos, es el argumento, tendría que haberse inferido que se trata de aportaciones exclusivas de Marco Antonio a Whistestone SL, a través de Grant and Chester Property SL.
Para dar sustento a 2) hae una remisión "a la documental existente", a algún aspecto de la confesión del acusado y se hacen distintas consideraciones sobre el sentido en que, a juicio del que recurre, tendrían que haber sido valorados ciertos elementos de prueba.
Como fundamento de 3) se insiste en diversas consideraciones sobre la prueba documental y se alude a alguna manifestación del acusado admitiendo implícitamente la titularidad real de Marco Antonio . En fin, en lo que se refiere a 4), se insiste en argumentar acerca de lo que se entiende tendrían que ser conclusiones inobjetables a extraer del cuadro probatorio y se incluyen nuevas referencias al contenido de algunas fuentes documentales.
Todo, en definitiva, para concluir que las afirmaciones de la acusación particular en su escrito debieron estimarse probadas.
Como es sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Así, para que un motivo de esta clase pudiera prosperar sería necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.
Por otra parte, es un tópico jurisprudencial bien conocido que en el marco de este motivo y para justificar la existencia de un posible error de hecho no cabe la invocación de actuaciones propias del proceso, aunque aparezcan, como es lo debido, documentadas en éste, ni el resultado de pruebas de carácter personal.
Pues bien, basta el examen de lo que en síntesis se acaba de recoger acerca del planteamiento del motivo para advertir que el mismo discurre totalmente al margen del cauce legal. Pues, en efecto, no se acredita la existencia de algún aserto de fuente documental, rigurosamente incontrovertible a tenor del resultado de la prueba, que se halle en contradicción con otro u otros de los hechos probados que, así, hubiera que considerar desvirtuados.
Por eso, el motivo es inatendible.
La alegación (ordinal segundo) es aquí de quebrantamiento de forma, de las del art. 851,1º Lecrim, por contradicción en los hechos probados. El argumento es que en la sentencia, mientras, de un lado, se estima probado que Marco Antonio percibía una retribución mensual por la participación de Grand Chester Property SL en el capital de Whistestone SL, cuya actividad era la explotación del Hotel Prisma; de otra parte se afirma que no se conoce a quién corresponden las sumas que, a partir de enero de 2002, percibía Luis Antonio de la caja de ese establecimiento ni el acuerdo de distribución ni el concepto en que se devengaba o repartía.
El del art. 851,1º Lecrim que se denuncia es un vicio de redacción de la sentencia que afecta a los hechos probados, como tales, esto es, a la descripción de una acción o segmento de ella penalmente relevante por ser subsumible en un precepto legal. Y se produce cuando entre algunos de los enunciados nucleares utilizados al efecto se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción. Este criterio interpretativo del motivo de referencia tiene expresión en múltiples sentencias de esta sala, suficientemente conocidas.
Pero nada de esto es lo que se advierte en los hechos de la sentencia, puesto que las afirmaciones a que se refiere el recurrente no versan sobre acciones que guarden entre sí una relación de sincronía, sino que son claramente diacrónicas, esto es, situadas en momentos sucesivos. Por tanto, no es cierto que lo afirmado en el primer caso resulte cronológicamente incompatible, pues no es su coexistencia temporal lo que sostiene la sala. En consecuencia, este motivo tampoco puede acogerse.
Bajo el ordinal tercero se objeta infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, por haberse infringido lo dispuesto en los arts. 252, 250.1, 6º y 7º y 74 Cpenal.
Pero al razonar como lo hace, el recurrente prescinde del dato esencial de que el utilizado es un motivo sólo hábil para denunciar defectos de subsunción, esto es, producidos en el tratamiento de los hechos que aparezcan probados. Y la prueba d es que para llegar a la conclusión que postula no parte del relato de la sala sino del que, a su entender, tendría que haber prevalecido a partir del contenido del propio escrito de acusación y según la valoración del cuadro probatorio que el propio recurrente propone.
Pues bien, por imperativo legal, resulta imposible seguirle en ese modo de discurrir, ya que la sala describe como probadas unas vicisitudes empresariales que carecen de significación delictiva. Y nada lo acredita mejor que el dato de que el impugnante, en apoyo de este motivo, se haya visto obligado a proponer una alternativa de hechos a la aceptada por la Audiencia. Así, el motivo sólo puede desestimarse. III.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por infracción de ley, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional por la representación de Marco Antonio contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 30 de junio de 2.005, que absolvió a Luis Antonio del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese esta Sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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