STS 1381/2005, 20 de Enero de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 44 de los de Madrid incoó las Diligencias Previas -Procedimiento Abreviado n º186/2001 por denuncia formulada en la Brigada Provincial de Policía Judicial en fecha 30/01/2001 por delito de amenazas condicionales, y se elevó a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima para el enjuiciamiento y fallo, que formó el Rollo 14/2002 contra los acusado Carlos Daniel, Daniel, Diego, Gabino, Ismael y Rosendo y otros, por delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, detención ilegal y amenazas, y, una vez celebrado el juicio oral, dictó Sentencia nº 108/2002 de fecha 30.12.2002, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Daniel, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Diego, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Fernando, bielorruso, mayor de edad y sin antecedentes penales, Rosendo, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Gabino, ucraniano, amor de edad y sin antecedentes penales, Ismael, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, Pedro Francisco, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales y Oscar, ucraniano, mayor de edad y sin antecedentes penales, se concertaron de manera estable, jerárquica y organizada, a fin de favorecer la entrada y permanencia en territorio español de ciudadanos ucranianos y de otros países del este de Europa. Para ello se valían de contactos en los países de origen, y de un modo especial con la agencia "Alvión", de la ciudad Lvov en Ucrania. En el punto de origen se realizaba la captación de nacionales de aquél país que viajaban hasta España en autobús, dándose aviso a los acusados cuando el vehículo se acercaba al territorio nacional para que procedieran a la recogida de los viajeros. Una vez que los inmigrantes llegaban a España los acusados se encargaban de robarlos, retirarles los pasaportes, buscarles alojamiento en distintos pisos, fundamentalmente en Leganés y Móstoles, donde permanecían hasta que los acusados les proporcionaban trabajo. Por todo ello los inmigrantes debían pagar a los acusados diversas cantidades de dinero. Los acusados incluso se encargaban de localizarles trabajo y hasta que quedara saldada la deuda que los distintos inmigrantes habían contraído, percibían directamente la retribución y se hacían pago con las misma. - Dentro del concierto descrito, el acusado Daniel, directamente auxiliado por Diego y Fernando, coordinaba la recogida de inmigrantes y la colocación de éstos en trabajos en distintas zonas de España. Rosendo, Gabino, Ismael, Carlos Daniel y Oscar se encargaban en concreto de acudir a las estaciones a recoger a los distintos inmigrantes que llegaban y trasladarlos a las viviendas donde habían de pernoctar hasta que se les encontrara trabajo. En ocasiones también se ocupaban de trasladarlos desde Madrid a distintas localidades de España donde los inmigrantes eran contratados (Valdepeñas, en la provincia de Ciudad Real, o Villarejo de Salvanés en la de Madrid, o la localidad de Arquillos en Jaén entre otras).- Para alojar a los inmigrantes se utilizaron, entre otras, las viviendas de la C/ DIRECCION003 nº NUM005, NUM006, y la C/DIRECCION003 nº NUM005, NUM006, de Leganés, de la que era titular como arrendataria la acusada Dolores, ucraniana, mayor de dad y sin antecedentes penales. También utilizaron la vivienda de la c/ DIRECCION003 nº NUM005NUM007NUM008, también d la localidad de Leganés, de la que era titular en concepto de arrendataria la también acusada Marta, ucraniana, mayor de edad y sin antecedentes penales; y la vivienda sita en la localidad de Móstoles, en al c/DIRECCION004NUM009, NUM006., d la que era arrendataria la acusada María Esther, ucraniana, mayor d edad y sin antecedentes penales. Los distintos inmigrantes compartían las viviendas con aquéllas, que a cambio recibían diversas cantidades de dinero que coadyuvaban a sufragar el arrendamiento del que eran titulares.- Con la finalidad de poder ubicar laboralmente a los distintos emigrantes que llegaban a España con la vocación de permanecer en este país, Daniel, con la estrecha colaboración de Diego y Fernando, entre otros, contactaba con numerosos empresarios agrícolas de diferentes puntos de España. Así contactó con Jose Enrique, empresario de la población de Arquillos (Jaén), que contrató como trabajadores a Juan Ignacio, Victor Manuel, Alberto, Carlos, Esteban, Humberto y Leonardo. Estos dormían en el domicilio proporcionado por el empresario, sito en la c/DIRECCION005 s/n de la localidad de Arquillos. Una persona concertada con Daniel, Diego y Fernando, cobraba los salarios que correspondían a los trabajadores, con lo que se hacían cobro del canon que exigían a cada uno de los trabajadores por su intervención. -No consta exactamente en qué momento Daniel, Diego, Fernando, Rosendo, Gabino, Ismael, Victor Manuel y Oscar comenzaron con el desarrollo de las actividades que se han descrito. Pero en todo caso las hasta ahora expuestas se vinieron desarrollando en el año 2000 y primeros meses del año 2001 hasta que el 9 de Mayo del año 2001 son detenidos tras las investigaciones policiales entorno a los hechos que se están exponiendo, Pedro Francisco e Diego en la localidad de Linares (Jaen) y Rosendo, Gabino en el domicilio que, junto con Ismael, Carlos Daniel y Oscar ocupaban en la localidad madrileña de Alcorcón, c/ DIRECCION006 nº NUM010, NUM006. A partir de esa fecha Fernando toma el relevo en las labores de organización y dirección que hasta el momento habían desarrollado Pedro Francisco, siendo detenidos posteriormente Ismael, Carlos Daniel el 25 de junio de 2001, Fernando el 20 de noviembre del mismo año, y finalmente a Oscar el 1 de marzo de 2002.- Simultáneamente a las actividades que se acaban de describir, Pedro Francisco, con la colaboración de alguno de los acusados hasta ahora citados, crearon una estructura que se dedicaba a exigir a diversos ciudadanos ucranianos residentes en Madrid, diversas cantidades de dinero, bajo la amenaza de causarle algún daño a ellos y o a miembros de su familia. Pedro Francisco organizaba y dirigía la actividad desde su domicilio dando instrucciones al respecto a Rosendo, Gabino y Ismael.- Y así, en el mes de enero de 2001, Gabino y Ismael, siguiendo instrucciones de Pedro Francisco, han exigido a la testigo amparada conforme a la Ley de Protección de Testigos, identificada como Testigo A, la cantidad de 20.000 pesetas mensuales, que ésta no llegó a pagar. Desde fecha no determinada, pero cercana al mes de enero del año 2000, los dos citados y también Rosendo, visitaron en su domicilio a la Testigo amparada con arreglo a la Ley de Protección de Testigos, identificada como Testigo B, en su domicilio, exigiéndole dinero bajo al amenaza de causarle algún mal a ella o a alguna persona de su círculo cercano, llegando a exhibirle en ocasión un cuchillo y una pistola. A consecuencia de las amenazas recibidas la misma ha satisfecho la suma de 340.000 ptas. También la Testigo identificada como C, e igualmente amparada con arreglo a la ley de Protección de Testigos, ha recibido amenazas similares de algunos miembros de la organización, siguiendo las instrucciones de Pedro Francisco, y ha abonado 220.000 ptas, durante 17 meses desde diciembre de 1997".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a Pedro Francisco como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito del art. 318 bis apartados 1º, 2º y 5º del CP, a la pena de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y 36 meses de multa, con una cuota diaria de 6 euros; como autor responsable de un delito de amenazas del art. 169 apartado 1 inciso 2, a la pena de 1 año de prisión, con la inhabilitación para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el mismo tiempo; como autor de dos delitos del art. 169 apartado 1 inciso 1 y art. 74, por cada uno de ellos, la pena de 4 años de prisión con igual accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Debemos absolver y absolvemos a Pedro Francisco de los siete delitos de detención ilegal de que fue acusado.- Debemos condenar a Diego y Fernando como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito previsto en el art. 318 bis del CP, apartados 1º, 2º y 5º, a la pena, para cada uno de ellos, de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 30 meses, con una cuota diaria de 6 euros. Y debemos absolver y absolvemos a estos dos acusados de los siete delitos de detención ilegal de los que venían igualmente acusados. - A Rosendo, Gabino, Ismael y Carlos Daniel, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito del art. 318 bis del CP apartado 1º, 2º y 5º, a cada uno de ellos, a la pena de 5 años de prisión, con la accesoria de la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 28 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros.-A Oscar como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito ya definido del art. 318 bis del CP, a la pena de 4 años y 5 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y multa de 24 meses, con una cuota diaria de 6 euros.- Igualmente debemos condenar a Rosendo y Gabino, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas del art. 169 apartado 1, inciso 2, a la pena, para cada uno de ellos, de 1 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Igualmente debemos condenar a Ismael, Rosendo y Gabino, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas continuadas del art. 169 apartado 1, inciso 1, a la pena, a cada uno de ellos, de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Debemos absolver y absolvemos a Carlos Daniel, Oscar respecto de los tres delitos de amenazas de los que venían siendo acusados, a Rosendo, Gabino y Ismael, de un delito de amenazas condicionales del art. 169 apartado 1 inciso 1 y art. 74, del que también venían siendo acusados, y además a Rosendo de un delito del art. 169 apartado 1, incido 2 del que también venía acusado.- Igualmente absolvemos a Marta, Dolores, María Esther del delito del art. 318 bis del que fueron acusadas, y debemos absolver y absolvemos a Andrea, Estíbaliz, María Esther, Rosa, Amanda y Felipe respecto a los que el Ministerio Fiscal retiró la acusación provisionalmente venía sosteniendo. Pedro Francisco indemnizará, conjunta y solidariamente con Rosendo, Gabino y Ismael, a la Testigo Protegida B en la cantidad de 1.442,43 euros, y exclusivamente Pedro Francisco a la Testigo Protegida C en 1.322,23 euros.- Cada uno de los acusados que han sido condenados abonará la parte proporcional de las costas procesales, declarándose de oficio las correspondientes a los acusados que han sido absueltos.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.- Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos". Y obra unido auto de aclaración dictado por esa misma Audiencia, de fecha 21/03/2003, cuya parte dispositiva consta del siguiente tenor literal: "La Sala acuerda: se rectifica el error material involuntario apreciado en el fallo de la sentencia número 108/2002 de 30 de diciembre de 2002, en concreto, en el párrafo quinto del mismo donde dice Rosendo debe decir, Ismael, quedando redactado de la siguiente manera: Igualmente debemos condenar a Ismael y Gabino, como autores responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de amenazas del art. 169, apartado 1º, inciso 2º, a la pena, para cada uno de ellos, de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.- Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.- Así lo acordaron y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy fe.".

3. Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de Pedro Francisco o Carlos Daniel, Daniel o Pedro Francisco, Diego, Gabino, Ismael o Millán, Rosendo o Jose Ramón y de Fernando, que se tuvieron por anunciados por auto de fecha 23/04/2003 (y posteriormente en auto de aclaración de 12/05/2003); remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos de todos ellos a excepción del de Fernando, que se tuvo por desistido por providencia de fecha 26/05/2003.

4. Los Recursos de Casación por Quebrantamiento de Forma y de Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por las representaciones procesales de los recurrentes Pedro Francisco o Carlos Daniel, Daniel o Pedro Francisco, Diego, Gabino, Ismael o Millán y Rosendo o Jose Ramón se basan en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   1. Recurso de Pedro Francisco o Carlos Daniel: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia recogida en el art. 24 de la Constitución, en relación con la aplicación indebida del art. 318 bis 1 2º y 5º del Código Penal.- 2º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 18.3 de la Constitución que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones. 2º.- Infracción de Ley. Con base en la vía casacional del art. 849.1 de la Ley ritual penal, entendemos que la resolución recurrida infringe, por aplicación indebida, del art. 318 bis 1º 2º y 5º del CP.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr. por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.- Por quebrantamiento de forma en virtud del art. 851.1º, cuando la sentencia no se expresa clara y terminantemente, cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos como se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo.

   2. Recurso de Daniel o Pedro Francisco: Primero.- Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, del art. 24 párrafo 2º de la CE, al considerar que existe vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo.- Por Infracción de ley al amparo del art. 849 LECr., l considerar aplicación indebida del art. 318 bis, apartados 1, 2 y 5 del Código penal.- Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., al existir aplicación indebida del art. 169 apartado 1 inciso 2 del Código Penal.-Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr., al existir aplicación indebida del art. 169 apartado 1, inciso 1, y art. 74 CP.

   3. Recurso de Diego: Primero.- Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto por el art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que correspondía al acusado, reconocido en el art. 24.2 de la CE.- Segundo.- Por infracción de ley al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr. por considerar que se ha infringido el artículo 318 bis del Código Penal y su jurisprudencia concordante.-Tercero.- Por la infracción de la ley al amparo del art. 849.2 de la LECr. por considerar error en al apreciación de la prueba.

   4. Recurso de Gabino: Primero.- Renuncia a este motivo anunciado al amparo del art. 54. LOPJ, infracción precepto constitucional art. 24.2 CE (presunción de inocencia).-Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. al considerar la aplicación indebida del art. 318 bis, apartados 1, 2 y 5 CP.- Tercero.-Infracción de Ley , al amparo del art. 849.1 LECr. al considerar la aplicación indebida del art. 169, apartado 1 ,inciso 2 CP.- Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al considerar la aplicación indebida del art. 169 , apartado 1, inciso 1 y art. 74 CP.

   5. Recurso de Rosendo o Jose Ramón: Primero.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ, por infracción de precepto constitucional, del art. 24 párrafo 2 de la CE, al considerar vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.- Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por existir aplicación indebida del art. 318 bis, apartados 1, 2 y 5 del CP.

   6. Recurso de Ismael o Millán: 1.- Por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECR., por los siguientes motivos: A. Aplicación indebida del art. 318 CP.- B. Errónea aplicación de los arts. 169.1 y 2 CP; y C. Vulneración del art. 5.4 LOPJ; todo ello, en relación con el art. 24.2 de la CE, al estimar infringido el principio constitucional de presunción de inocencia.

4. Instruido el MINISTERIO FISCAL de los Recursos interpuestos, solicitó la inadmisión, y, subsidiariamente, la desestimación de la totalidad de los motivos que los conforman; la Sala los admitió; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12/01/2005.

1. Antes de examinar separadamente los recursos interpuestos por los distintos impugnantes conviene tratar el motivo aducido por Carlos Daniel que consiste en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; pues, de ser reputadas nulas las intervenciones telefónicas, ello podría afectar al resto de los recursos.

2. Carlos Daniel, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia la "vulneración del art. 18.3 de la Constitución Española que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones". Y sostiene que las intervenciones telefónicas y la prueba derivada de ellas son nulas, todo ello en relación con los teléfonos NUM011 y NUM012.

   Alega para ello falta de motivación inicial, falta de control judicial e irregularidades en el modo de llevar a cabo las intervenciones.

   El art. 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECr.) establece que: "Asimismo, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa". Y esta Sala viene poniendo de manifiesto (véanse las sentencia del 28.11.2001 y las anteriores a que se refiere) que, ante la insuficiencia de esa regulación, la doctrina jurisprudencial se ha visto obligada a especificar todos los requisitos necesarios para que la adopción y la realización de las intervenciones no excedan de las restricciones necesarias para salvaguardar en los procesos las garantías del secreto de las comunicaciones y de otros derechos.

   En el art. 579.2 encontramos el fundamento que puede justificar las intervenciones mencionadas: la existencia de indicios de obtener por esos medios bien el descubrimiento bien la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa. La doctrina jurisprudencial remarca (véase la sentencia del 15.12.2003) que no cabe asimilar a tales indicios la sospecha genérica. Pero también, y en orden a la exposición del fundamento en el acuerdo judicial, admite la remisión a los documentos de la Policía en que se solicite la adopción de la medida.

   En la sentencia es dedicado todo su fundamento jurídico cuarto al tratamiento muy detallado de la cuestión.

   Particularmente y respecto a la motivación de las intervenciones que afectan a los teléfonos que el recurso señala, expone la sentencia cómo el auto, de fecha 23.02.2001, obrante al folio 71 aparece apoyado en unas extensas diligencias policiales, de las que se desprendía la existencia de una red de extorsión a inmigrantes ucranianos, figurando entre los extorsionadores individuos que, utilizando aquellos teléfonos, se hacían llamar Ángel Daniel y Claudio; no se puede afirmar que la Policía, que además de la solicitud de intervención había aportado las diligencias hasta entonces practicadas, no expresaba la razón para que dicho teléfonos fueran sometidos a escucha. Y conviene hacer notar que, si previamente se había dictado, el 05.02.2001, un auto de sobreseimiento, obrante al folio 5, ello se debía a que el Juzgado no contaba aún con datos suficientes sobre la identificación de responsables.

   El auto del 23.02.2001 establecía un adecuado protocolo para el control judicial de las medidas adoptadas: "....llevarán a efecto la Unidad de Drogas y Crimen Organizado, Grupo XVI de la BPPJ durante treinta días debiendo dar cuenta semanalmente del resultado de las intervenciones".

   La sentencia expone, sin que nada permita apartarse de lo que expresa, que los policías iban aportando las cintas "Master" a la Juez, que procedía a su audición. Siendo ello así carece de sentido decir que, porque la Policía realizara transcripción literal de los pasajes que consideraban de interés, el conocimiento de las conversaciones escapara al control de la Juez.

   En cuanto a las prórrogas, el auto del 22.03.2001 parte de una extensa comunicación policial que da cuenta sobre cómo avanza la investigación. Llama la atención el recurso sobre que el 17.04.2001 se denegara la prórroga respecto al teléfono NUM011, constando, dice el recurrente, una transcripción del día 18; pero no se trata de denegación sino de cese, porque el teléfono no registraba llamadas dada la ausencia del usuario; y, en cuanto a la transcripción del 18.04.2001, que figura al folio 38 de la pieza 2, correspondiente a las once de la mañana, no contiene dato relevante alguno y estaba amparada por el acuerdo judicial que refería el alzamiento al 22.04.2001, fecha en que vencía la prórroga acordada el 22.03.2001.

   Por lo que concierne a la prórroga acordada en el auto del 07.05.2001 por siete días más de la decretada en la mencionada resolución del 17.04.2001, en ésta se justificaba con detalle la extensión por quince días, y, en el auto del 07.05.2001, se exponía, a su vez, la razón de la necesidad de utilizar la intervención durante otros siete; de manera que no existe la falta de motivación que denuncia el recurrente respecto a esa prórroga de siete días.

   En cuanto a que no conste oficio de Movistar sobre las intervenciones, no resulta relevante, ya que sí aparecen en las actuaciones los oficios dirigidos por el Juzgado a aquella empresa.

   No se han producido los vicios denunciados ni, en consecuencia, la violación del art. 18.3 CE.

   RECURSO DE Daniel O Pedro Francisco.

2. Al amparo del art. 5.4 LOPJ impugna Pedro Francisco la sentencia por haber vulnerado el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE.

   Considera la Audiencia que han existido medios probatorios de cargo suficientes respecto a que Pedro Francisco, conocido también por Cabezón o Pelos, ejercía funciones de jefe para España de una organización que se encargaba de reclutar personas en los países del Este europeo para introducirlas en España, donde los integrantes del grupo las recogían, las alojaban en viviendas por la organización controladas, les quitaban los pasaportes, las situaban en trabajos bajo condiciones clandestinas deplorables y percibiendo la organización las remuneraciones de los trabajadores, con lo que los extranjeros quedaban desposeídos de elementales derechos. Y respecto a que Pedro Francisco, en las amenazas a los inmigrantes, ejercía funciones de jefe, dispensando instrucciones y órdenes a los demás integrantes del grupo .

   En cuanto a la primera de esas conductas de Pedro Francisco, la sentencia, después de que en las páginas 20 a 30 detalla la prueba en orden al grupo, en las páginas 35 a 37 especifica la exposición probatoria para Pedro Francisco.

   Parte de las grabaciones de conversaciones telefónicas con expresión de cintas y de pasos en que se hallan. Grabaciones que han sido escuchadas a lo largo del juicio. Y la Audiencia pone de relieve que, si bien no se basa en un reconocimiento de voces, salvo la de Jose Ramón, ha podido localizar las intervenciones de Pedro Francisco y de los demás, porque en el curso de las conversaciones se identifican por sus nombres; porque el testigo del Cuerpo Nacional de Policía NUM013, apoyado por otros compañeros, ha narrado en el juicio los seguimientos y vigilancias en que coincidían las citas telefónicas con su real desarrollo; porque incluso en una cinta de vídeo, vista durante el juicio, se constataban la realización de lo conversado.

   A ello añade la sentencia las declaraciones testificales de aquellos miembros del CN de Policía, en número de siete. Las declaraciones testificales del empresario agrícola de Arquillos y de un policía local de esa localidad, quien da minuciosos detalles (declaración en juicio y folio 594) sobre las peculiaridades de lo que ocurría allí con un grupo de inmigrantes del Este, tratados deplorablemente. El acta de registro en el piso de la DIRECCION006 número NUM010, NUM006, de Alcorcón, (folio 507), donde fueron detenidos Jose Ramón y Gabino y también habitaban Millán y Carlos Daniel, y hallada documentación, traducida en el juicio y que obra original en la pieza 3, con listados de personas, teléfonos, cifras de dinero que se cobraban por trabajos y seguridad, e importes de deudas y pagos.

   En cuanto a las amenazas, agrega la sentencia, en la página 25, unos medios probatorios consistentes en las declaraciones en el juicio, como antes de él, de las tres testigos protegidos. Declaraciones de las víctimas que pueden servir, según la Jurisprudencia, para enervar la presunción de inocencia si no existen motivos de incredibilidad por móviles espúrios (que aquí no aparecen), son persistentes (lo que aquí ocurre) y tienen alguna clase de corroboración (la prueba hasta ahora expuesta, principalmente las grabaciones de conversaciones telefónicas); véanse sentencias de 06.06.2002 y 24.07.2002 TS.

   A lo largo de este motivo en el recurso se hace repetidamente menciones al autor mediato, al hombre de atrás, a que se refiere el art. 28 CP, pero que obviamente no es aplicado ni aplicable al caso que nos ocupa. También se menciona que las amenazas nada tienen que ver con las relaciones laborales; pero baste tener en cuenta que no se está enjuiciando a Pedro Francisco en orden a delito alguno de los comprendidos en el Título XV, Libro II, CP, sino en el Título XV bis y en el Título VI.

   Así las cosas, nos encontramos con medios probatorios de cargo, obtenidos y aportados con respeto de la Constitución y de la Legislación ordinaria; sin que en el discurso motivador de la Audiencia se aprecie quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, de normas de la Lógica o de principios o reglas de otra ciencia.

3. Por el cauce del art. 849.1º LECr., Pedro Francisco denuncia la aplicación indebida del "art. 318 bis, apartados 1, 2 y 5" del Código Penal. Mantiene que no concurre el tipo básico y concluye el desarrollo de esa causa de impugnación expresando que "si no existe la concurrencia del tipo básico, no tiene sentido hablar de las modalidades agravadas, que parten de su existencia".

   Pero en la sentencia consta la conducta atribuida a Pedro Francisco de favorecer, con ánimo de lucro y dentro de una red estable, jerarquizada y con distribución de papeles y apoyos en el exterior, el tráfico de extranjeros desde países del Este a España, donde quedan privados de derechos elementales (véase la página 30) al margen del ordenamiento jurídico. Y los hechos contenidos en la resolución de instancia deben ser mantenidos, como se ha visto anteriormente y no pueden ser atacados dentro de la causa de impugnación que ahora examinamos.

   Alega el recurrente que la circunstancia de que la entrada de los inmigrantes se hiciera por pasos fronterizos es contraria a entender que el trasiego de los inmigrantes se hiciera al margen de la normativa vigente. Pero ello no es así, porque, aparte de que el tránsito por un puesto fronterizo no siempre encierra, según la experiencia general, un control efectivo, la utilización de tal clase de acceso no descarta la ilegalidad en la explotación lucrativa de la inmigración con grave riesgo para los derechos de los extranjeros, riesgo actuado en el presente caso; como pone detalladamente de relieve el fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada (baste recordar la sumisión a la organización con desamparo para los extranjeros que implicaban el desposeerles de sus pasaportes y la percepción por aquélla de las retribuciones correspondientes a los trabajos que desarrollaban los inmigrantes).

   La alusión que se hace en el recurso a la falta de especificaciones relativas a las relaciones laborales no es cierta pero, aunque lo fuera, hemos de tener presente que el tipo delictivo que a Pedro Francisco le es imputado no es el previsto en el art. 312 CP. Tampoco procede traer a colación el hoy suprimido número 6º del art. 515 CP, pues no se trata de mera pertenencia a una organización sino que, dentro de ella, el acusado ha llevado a cabo actos de explotación de la inmigración ilegal.

4. A la causa de impugnación prevista en el número 1º del art. 849 LECr. también dedica el recurrente sus motivos tercero y cuarto; el tercero, en relación con las amenazas a la testigo A, por aplicación indebida del art. 169 "apartado 1 inciso 2", el cuarto, en relación con las amenazas a las testigos B y C, por aplicación indebida del art. 169 "apartado 1 inciso 1" y art. 74, CP.

   Inicia el recurrente la exposición refiriéndose al análisis de las declaraciones realizadas por dichas testigos. Pero no es ese el apoyo admisible en la clase de motivo que nos ocupa; y, al tratar del derecho a la presunción de inocencia, ya vimos cómo el factum debe ser mantenido.

   Pues bien, en la sentencia aparece que, respecto a las testigos A, B y C, fue exteriorizado el propósito, serio, real y adecuadamente perseverante, de cometer delito contra la integridad corporal, la salud o la libertad de la testigo o de su familia; añadiendo condición respecto a las personas B y C; lo que determina lo acertado de la inclusión de los hechos en el art. 169.2º o en el 169.1º; el colocar una pistola o un cuchillo sobre la mesa del domicilio de una afectada es muestra de cómo se desarrollaban los acontecimientos. Y, por lo que se refiere a la aplicación de los números 1 y 3 del art. 74 al caso B, queda justificada por la pluralidad de actos jurídicamente idénticos con unidad de sujeto pasivo; lo que paralelamente ocurren en el caso C.

   RECURSO DE Diego.

5. El primer motivo de impugnación es deducido por la representación procesal de Diego al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

   La única precisión que hace al respecto es que, si "las pruebas de audiciones no gozan de los interlocutores -extremo reconocido en la propia sentencia- dicha prueba es nula a todos los efectos...". Pero hemos examinado con anterioridad que la sentencia explica cómo pudo llegar a identificar las distintas intervenciones.

   Por lo demás, la sentencia, en las páginas 37 y 38, contiene la exposición probatoria para Diego, detallando las conversaciones telefónicas que le incriminan, más la circunstancia de que compartía domicilio con el jefe Pedro Francisco -Cabezón- en Linares cuando fueron detenidos.

6. En un segundo motivo, por la vía del art. 849.1º LECr., denuncia Diego la infracción del art. 318 bis CP; lo que trata de basar en que no se establece cuál es la conducta típica que permita aquel reproche. Pero la sentencia describe la actividad de Diego, de favorecer, con ánimo de lucro y dentro de una red estable, jerarquizada y con distribución de roles y apoyos en el extranjero, en una posición, la de Diego, subordinada pero cercana a la jefatura de Pedro Francisco, el tráfico de extranjeros desde países del Este europeo a España en las condiciones que más arriba hemos referido.

7. En su tercer motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr., sostiene el recurrente la existencia de error en la apreciación de la prueba.

   Cita declaraciones testificales, que no pueden ser considerados documentos a los efectos del art. 849.2º LECr; y, genéricamente, el acta del juicio oral, que, si bien documenta lo sucedido en él, puede contener medios de diversa índole y no sólo documentos.

   Y cita también una diligencia de entrada y registro y diligencias policiales. Pero no precisa los extremos literosuficientes comprendidos en los documentos que hayan sido desconocidos o contradichos por la sentencia, sino que se limita a hacer observaciones acerca de: a) los inconvenientes para atribuir identidades a los interlocutores en las grabaciones telefónicas, sobre lo que ya hemos tratado, b) que, de determinados medios, no se vislumbra elemento probatorio alguno que permita incriminar a Luis Andrés, pero ya hemos examinado la desvirtuación de la presunción de inocencia.

   RECURSO DE Rosendo O Jose Ramón.

8. El único motivo deducido por Jose Ramón, que lo es al amparo del art. 5.4 LOPJ, consiste en la infracción de precepto constitucional, el párrafo segundo del art. 24 CE en cuanto al derecho a la presunción de inocencia.

   El contenido del motivo es, en su casi totalidad, copia del que Pedro Francisco dedujo al respecto. Debemos en consecuencia remitirnos a lo anteriormente expuesto; sin más que tener en cuenta cómo la sentencia, en sus páginas 41, 42 y 43, detalla la exposición probatoria respecto a él en cuanto al tráfico ilegal de inmigrantes; y, en su página 48, en cuanto a las amenazas.

   RECURSO DE Gabino.

9. Ha renunciado Gabino el motivo de casación por quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia, de manera que quedan vigentes los tres que, al amparo del art. 849.1º, ha formulado: 2º) aplicación indebida del art. 318 bis, apartados 1, 2 y 5 CP; 3º) aplicación indebida del art. 169 apartado 1 inciso 2 CP; y 4º) aplicación indebida del art. 169 apartado 1 inciso 1, y art. 74 CP. La redacción de esos motivos coincide literalmente con la dada por la representación procesal de Pedro Francisco a su recurso, salvo que, en el motivo 4º, ahora sólo se hace referencia a la testigo B, no a la C, lo que es congruente en cuanto Gabino no ha sido condenado por las amenazas a la testigo C.

   Hemos de remitirnos a lo ya expuesto; sin más que tomar en cuenta que la sentencia, en su páginas 41, 42 y 43, detalla los medios probatorios que particularmente, además de los generales, le afectan, en cuanto al tráfico ilegal de inmigrantes; y, en las páginas 47 y 48, en cuanto a las amenazas.

   RECURSO DE Mauricio O Ismael.

10. Por razones funcionales, examinamos en primer lugar, dentro del recurso de Ismael, el motivo deducido al amparo del art. 849.1º LECr. en relación con el 5.4 LOPJ, por haberse infringido el "principio" de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE.

    Delimita el motivo en tres facetas:

    a). La traductora que interviene en la fase de instrucción no es jurada. Pero ya señala la sentencia que tal cualidad no era necesaria con arreglo al art. 785.1 -hoy 762.8- LECr.

    b). No se ha realizado una identificación de las voces que aparecen en las grabaciones de audio. Pero ya hemos examinado que fue posible la identificación de los interlocutores.

    c). En las cintas de vídeo no aparecen las voces, no se reconoce a persona alguna y no reflejan que se cometa actuación delictiva. Pero la sentencia expresa cómo el Tribunal sí pudo identificar, al completar el ver la cinta con la declaración de un testigo policía, a Ismael en una actividad relacionada con los demás hechos probados.

    Particularizadamente para Ismael la sentencia, en las páginas 43 y 44, detalla los medios probatorios con que ha contado, respecto a su intervención en el tráfico ilegal; y en las páginas 47 y 48, respecto a las que tuvo en las amenazas a las testigos A y B.

    Alega la representación de Ismael que el reconocimiento que de él lleva a cabo en rueda la testigo A está mediatizado a causa de que antes había realizado otro fotográfico ante la Policía. La sentencia explica por qué no aprecia que el primer reconocimiento viciara el segundo; y ha de traerse a colación la doctrina jurisprudencial sobre que una previa identificación fotográfica no invalida el reconocimiento llevado a cabo con arreglo al art. 369 LECr.; véanse sentencias de 10.02.98 y anteriores que cita, TS.

11. En la vía del art. 849.1º LECr. denuncia el recurrente la aplicación indebida del art. 318 bis CP, porque, alega, en los hechos probados no consta la intervención de Ismael en la llegada de los ciudadanos extranjeros a España; y tampoco la situación de ilegalidad en España de los testigos.

    Mas tanto en el factum como en el resto de la sentencia se relata que ese acusado estaba, concertado con otros acusados, integrados en la red, con apoyos en el extranjero, para la inmigración a España de ciudadanos del Este europeo, los cuales quedaban en España con riesgo actuado para sus derechos, en las condiciones que más arriba hemos referido.

12. Tanto en ese motivo como en el que a continuación examinaremos mantiene el recurrente Ismael que se ha vulnerado el principio de subsunción al penar el tipo delictivo del art. 318 bis con la agravación de su número 2- según la redacción anterior- por emplear violencia o intimidación y el tipo de amenazas. Sin embargo no nos encontramos ante un concurso de normas regible por el art. 8 CP, por cuanto el tipo agravado no viene determinado en la sentencia en razón a la violencia o intimidación sino en razón al ánimo de lucro.

13. También a través del cauce previsto en el art. 849.1º LECr., se denuncia en el recurso de Mauricio la indebida aplicación del art. 169.1 y 2 CP. Para ello se refiere a las declaraciones de las testigos; pero ya hemos dejado sentado que el factum debe ser mantenido.

    RECURSO DE Pedro Francisco O Carlos Daniel.

14. El segundo de los motivos formulados por Carlos Daniel ya ha sido examinado al tratar de las conversaciones telefónicas.

    El primero de ellos, deducido al amparo del art. 5.4 LOPJ, se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE en relación, dice, con la aplicación indebida del art. 318 bis, a la que, no obstante, dedica otro motivo.

    Por lo que afecta a la presunción de inocencia, lo que hace el recurrente son determinadas apreciaciones sobre el resultado de los medios probatorios aportados. Pero la sentencia, aparte las consideraciones en general, particulariza, respecto a Carlos Daniel, los medios probatorios con que ha contado; en los folios 41 y 43 por lo que concierne al tráfico ilegal de inmigrantes, único delito por el que ha sido condenado. Y no se aprecia quebrantamiento normativo alguno en la obtención o en la aportación de los medios probatorios que la Audiencia ha tomado en cuenta, ni en las inferencias del Tribunal vulneración de pauta derivada de la experiencia general, de regla de la Lógica o de norma o principio de otra ciencia.

15. En el motivo tercero, que enuncia como 2º, Carlos Daniel acude a la vía del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 318 bis 1º, 2º y 5º del CP; lo que basa en que no se describe "hecho delictivo o iter criminis realizado" por Carlos Daniel.

    No se sostiene esa base. Una vez más hemos de recalcar ahora para Carlos Daniel, que la sentencia relata la integración de ese acusado en la red de inmigración, con riesgo actuado para los derechos de ciudadanos del Este europeo, en una explotación lucrativa.

16. Al amparo del art. 849.2º LECr. denuncia el recurso interpuesto por Carlos Daniel que ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que centra en que se atribuyan determinadas conversaciones a ese acusado, a pesar de que consta que los teléfonos no son suyos y de que la Sala no es capaz de identificar o atribuir las voces de los interlocutores.

    El primer extremo no se contradice con el factum. Por lo que concierne a la identificación de voces, la Sala expresa los medios que le han llevado a localizar a los interlocutores.

17. En su último motivo el recurrente aduce que se ha producido el quebrantamiento de forma que prevé el art. 851.1º LECr. Invoca, al respecto, que la sentencia no ha podido recoger de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, limitándose, dice, a mencionar a Carlos Daniel como una de las personas que con carácter general intervenía en el hecho sin "probar su participación concreta".

    No pertenece al motivo que nos ocupa entrar en cuestiones probatorias; sí el dilucidar, en cuanto a la falta de claridad y terminancia, si es insubsanable, resulta de los propios términos del factum, produciendo un vacío en los hechos, y es causal respecto al fallo, véanse sentencias de 18.07.2000 y 04.03.1998. No ocurre así, como hemos visto en el apartado 15.

18. De acuerdo con el art. 901 LECr., han de ser impuestas a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

    III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación que, por quebrantamiento de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, en sus respectivos casos, han interpuesto Daniel o Pedro Francisco, Diego, Rosendo o Jose Ramón, Gabino, Mauricio o Millán y Pedro Francisco o Carlos Daniel contra la sentencia dictada, el 30.12.2002, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, en causa contra aquéllos seguida por delito de tráfico ilegal de extranjeros y delitos de amenazas.

Se imponen a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Julián Sánchez Melgar Juan-Ramón Soriano Soriano.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.