STS 1026/2006, 26 de Octubre de 2006

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2006:6618
Número de Recurso398/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1026/2006
Fecha de Resolución26 de Octubre de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Franco, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava (con sede en Jérez de la Frontera), que le condenó por delito de alzamiento de bienes, absolviéndole junto con Teresa del delito de estafa que se les imputaba, así como absolviendo a Teresa, Benito y Luis Miguel del delito de alzamiento de bienes que se les imputaba; los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal, habiendo comparecido como recurrido el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, representado por la Procuradora Sra. Ibáñez de la Cadiniere y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera incoó Diligencias Previas con el número 867/1996 contra Franco, Benito, Luis Miguel y Teresa, y una vez conclusas se remitieron a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Octava (con sede en Jérez de la Frontera) dictó sentencia con fecha uno de diciembre de dos mil cinco, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    " Queda probado y así se declara, que en fecha 18 de octubre de 1990, la sucursal en Villamartín del Banco Banesto otorgó al acusado Franco, mayor de edad, sin antecedentes penales, y a su esposa Teresa, una póliza de crédito personal para financiar gastos de cultivo, con un límite de 50 millones de pesetas, siendo fecha de vencimiento en 18 de octubre de 1991, préstamo que se otorgó a Franco por ser una persona que tenía capacidad económica suficiente y con quien ya anteriormente había tenido la citada entidad relaciones comerciales. En dicha póliza se establecía también como condición el que no pudieran enajenar ni disponer de cualquier título de los elementos patrimoniales que habían descrito en un inventario entregado a Banesto para la operación del crédito y en el que valoraban los prestatarios el valor de sus bienes en setecientas treinta millones de pesetas. Dicha póliza y el inventario lo firmó Franco por si mismo y en representación de su mujer Teresa, quien le había otorgado el correspondiente poder en fecha 28 de octubre de 1986 ante el Notario D. Juan Solís Sarmiento.

    Que Franco incrementó la deuda que tenía con el citado banco en la suma de 55.153.600 pesetas, por lo que a la fecha de vencimiento tenía con el Banco una deuda de cieto diez millones de pesetas.

    Los acusados Benito y Luis Miguel habían constituído notarialmente el 21 de julio de 1991, la sociedad "Perea Atienza S.L." con un capital de un millón de pesetas y siendo ambos nombrados administradores solidarios de la misma, contando en aquella época Benito con diecinueve años de edad y siendo estudiante, y Luis Miguel contaba con veintiún años de edad y también era estudiante.

    El acusado Franco, no pudiendo hacer frente al pago de su deuda y para evitar que el banco pudiera quedarse con sus fincas, en connivencia con sus hijos Benito y Luis Miguel, mayores de edad, sin antecedentes penales, realizó varias compraventas a favor de éstos y de la sociedad Perea Atienza, S.L., en Villamartín en fechas entre el 19 de septiembre de 1991 y el 12 de mayo de 1992. Así las fincas número NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Olvera, que valoró ante el banco en ciento treinta millones de pesetas, las vendió Franco, en su nombre y en representación de su mujer, a la sociedad Perea Atienza S.L., representada por Luis Miguel, a través de escrituras de fecha 19 de Septiembre y uno de Octubre de 1991 y por un precio total declarado de treinta y dos millones de pesetas, habiendo sido valoradas pericialmente en estas actuaciones en ochenta y tres millones setecientas treinta y cuatro mil doscientas pesetas. La finca NUM003 del Registro de Arcos de la Frontera, que había valorado ante el Banco en veinticinco millones de pesetas la vendió Franco, en su nombre y en representación de su mujer, en fecha 27 de abril de 1992 en un valor declarado de dos millones cien mil pesetas a la sociedad Perea Atienza, S.L. representada por Luis Miguel, habiendo sido valorada pericialmente dicha finca en tres millones doscientas mil pesets. La finca número 4894 del Registro de Arcos de la Frontera, que había valorado Franco ante el banco en diecinueve millones de pesetas, la vendió en su nombre y en representación de su mujer el doce de mayo de 1992 por un valor declarado de un millón seiscientas mil pesetas a sus hijos por partes iguales. Y la finca NUM004 del Registro de la Propiedad de Arcos, y que constituía la vivienda de Franco y su mujer, y que habian valorado en quince millones de pesetas, la vendieron en fecha diez de octubre de 1991 a su hijo Benito por un valor declarado de cuatro millones trescientas mil pesetas, siendo su valor pericial de seis millones novecientas veinte mil pesetas, y actuando en la venta Franco en su nombre y en representación de su mujer, si bien el matrimonio sigue viviendo en dicho domicilio, sin que además en ninguna de tales transacciones conste que se entregara cantidad alguna. Como consecuencia de todo ello el acusado Franco queda insolvente y la entidad bancaria no ha percibido las cantidades del crédito.

    Franco propuso, y el Banco aceptó hipotecar para garantizar el pago de la deuda, la finca denominada Cortijo de Ballesteros, la cual estaba ya sujeta a una hipoteca a favor del Banco de Andalucía por un monto de ciento nueve millones de pesetas. El Sr. Franco al proponer por medio de carta al Banco la hipoteca, manifestió que el IARA iba a comprar la finca en cuatrocientos ochenta millones de pesetas, y en la escritura de hipoteca de fecha once de diciembre de 1991 se tasó la finca en la suma de doscientos cuarenta millones novecientas mil pesetas. Dicha escritura también la firmó el Sr. Franco en su propio nombre y en representación de su mujer Teresa . El Banco de Andalucía terminó ejecutando la finca a través de un procedimiento hipotecario, en el que se adjudicó la finca por el valor de la deuda.

    Por estos hechos se formuló por el Banco Español de Crédito querella, que fue presentada el 9 de octubre de 1996 en los juzgados de Arcos de la Frontera, dirigida contra Franco y Teresa, querella que fue admitida a trámite por el Juzgado de Arcos número Tres en fecha once de octubre de 1996, que abrió las correspondientes diligencias previas, siendo ratificada por la querellante el nueve de Junio de 1997. Se realizaron preubaas diversas, hasta que el veinte de Noviembre del mismo año se dictó auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, si bien fue aclarado el treinta de Marzo de 1998, solicitando las acusaciones nuevas pruebas, que consistieron en nueva Declaración de Franco el 17 de Diciembre de dicho año, no realizándose nada mas hasta Marzo de 1999, en la que se realizaron documentales, dándose el veinte de Octubre de 1999 traslado al Fiscal y a la acusación para nueva solicitud de pruebas, lo cual hicieron en Enero y Abril del dos mil, si bien el juzgado no proveyó hasta Marzo de dos mil uno, por medio de Auto en el que ordena que se reciba declaración a Luis Miguel y a Benito . Se siguieron realizando diligencias, hasta que en fecha 16 de Febrero de 2005 se dictó Auto de apertura de juicio oral".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Franco, como autor criminalmente responsable de un delito de alzamiento de bienes, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE ARRESTO MAYOR, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales, entre las que no se incluyen las de la acusación particular.

    Se declara la nulidad de los contratos de compraventa realizadas sobre las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad de Olvera, así como sobre las fincas NUM005, NUM006 y NUM004 del Registro de la Propiedad de Arcos de la Frontera, reseñadas en el apartado de hechos probados, a cuyofin se librarán los oportunos mandamientos a los citados registros a fin de que procedan a realizar las modificaciones correspondientes en las inscripciones de las mencionadas fincas.

    Y que debemos absolver y absolvemos a Franco y a Teresa del delito de estafa que se les imputaba, absolviendo además a Teresa, Benito y a Luis Miguel del delito de alzamiento de bienes que se les imputaba, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas procesales. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el acusado Franco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Franco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley del art. 849-1º L.E.Cr . por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deban ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia y por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española, concretamente la presunción de inocencia al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . e infracción por aplicación indebida del art. 519 del anterior Código Penal. Segundo.-Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del art. 114 del Código Penal del año 1973 . Tercero.- Por quebrantamiento de forma del nº 2 del art. 850 L.E.Cr . en relación con la infracción que se alega al vulnerarse el art. 24 de la Constitución española que proscribe la indefensión e infracción de los arts. 19 y 101 del Código Penal vigente en el momento de los hechos. Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apartado 4 del art. 5 L. O.P.J. en relación con el art. 24 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó el cuarto de los motivos alegados, impugnando los tres restantes, habiéndose dado traslado igualmente a la parte recurrida que impugnó el recurso en su totalidad; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el dia 17 de Octubre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por infracción de ley, en base al art. 849-1º L.E.Cr . aduce en el primer motivo dos tipos de vulneración, la del art. 519 C.P ., por entender que los hechos no constituyen delito de alzamiento y del art. 24-2 C.E ., por considerar quebrantado el derecho a la presunción de inocencia.

  1. Respecto al primer punto las quejas que señala se refieren a que el acusado novó el contrato originario de préstamo personal por otro con garantía hipotecaria, como se expresa en el relato de hechos probados. Así pues, si el primigenio contrato crediticio fue sustituído por otro con mayores garantías, huelga decir que el crédito o créditos generados en el primero resultaron impagados.

    El alegato no puede prosperar porque en ningún apartado de hechos probados, ni en la causa, se acreditó que el posterior aseguramiento hipotecario dejara sin efecto el primer contrato, como si de una novación extintiva se tratara. En la causa no aparece novación, sino perviviencia de las iniciales obligaciones de no disponer de los inmuebles que en una relación escrita fue presentada al Banco como respaldo patrimonial para satisfacer los créditos (art. 1911 C.Civil ).

    Ocurrió, que con posterioridad a la deuda de 55 millones de pesetas, el recurrente asumió otra por 50 millones más, en cuyo caso el Banco quiso ampliar las garantías de devolución y suscribió en su beneficio una hipoteca sobre un bien inmueble que a su vez tenía hipotecado el Banco de Andalucía. Ante el impago a dicha entidad bancaria, primer acreedor hipotecario, el valor de la finca quedó agotado en su ejecución sin que sobrara remanente al Banco querellante con que enjugar, aunque fuera parcialmente, el total de lo adeudado, que quedaba vigente, impago producido a pesar de las enajenaciones ficticias, esto es, fraudulentas en favor de su mujer e hijos.

  2. De acuerdo con lo descrito es patente que en el hecho probado se dan los requisitos exigidos por el tipo de alzamiento (art. 519 C.P. de 1973 ) que según esta Sala se resumen en los siguientes:

    1. Existencia previa de créditos contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez y exigibilidad. b) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

  3. Todavía el recurrente protesta porque en el relato probatorio no existe alusión alguna a que el Sr. Franco quedase en situación de insolvencia total o parcial, sin que por otra parte se acredite que el Banco haya iniciado acción judicial alguna contra el recurrente.

    La entidad crediticia, a su juicio, debió adquirir el inmueble hipotecado, después de pagar el crédito al primer acreedor hipotecario, porque el inmueble poseía un mayor valor.

    El argumento se aparta del tenor de los hechos probados, al que el recurrente debe absoluto respeto, en atención a lo dispuesto en el art. 884-3 L.E.Cr . dado el cauce procesal que sustenta el motivo. En él se dice que " Franco, no pudiendo hacer frente al pago de su deuda y para evitar que el banco pudiera quedarse con sus fincas, en connivencia con sus hijos Benito y Luis Miguel, realizó varias compraventas a favor de éstos y de la sociedad Perea Atienza, S.L.. Téngase presente que los hijos adquirientes de 19 y 21 años respectivamente, eran estudiantes y carecían de numeraro para comprar.

    Sus testimonios y demás pruebas objetivas obrantes en autos, especialmente las documentales, ponen al descubierto la insolvencia del deudor y el propósito de no hacer efectivas sus deudas.

    El obligado al pago es el deudor, y él es quien tiene que desplegar la actividad precisa para efectuar el pago y no el acreedor, quien no se halla constreñido a entablar una acción judicial, que con absoluta seguridad, resultaría inefectiva.

    El recurrente no señala ningún inmueble libre de cargas que garantice el pago íntegro de lo adeudado y sin embargo consta la enajenación fraudulenta de los que poseía, con respecto a los cuales se obligó a no disponer, sin autorización del banco acreedor hasta que saldara su deuda.

  4. Por último, el recurrente sostiene que no existe alusión alguna en el factum a la intención de causar un perjuicio al acreedor, elemento sujetivo del injusto que forma parte de la configuración típica del delito de alzamiento. De este modo se vulnera la presunción de inocencia, no sólo porque no se menciona en hechos probados, sino porque no se concreta la prueba que lo demuestra.

    El censurante reconoce la deuda y su impago, pero no por ello debe presumirse una voluntad de dañar por el hecho de haber realizado enejanaciones antes y después de la concertación del crédito hipotecario, en favor de sus familiares próximos.

    Los estados subjetivos o de conciencia deben evidenciarse a través de los pertinentes juicios de inferencia, que el tribunal sentenciador debe verificar en la fundamentación jurídica. La Audiencia Provincial hizo constar unos datos objetivos, integrados por las ventas sin contraprestación, reforzados por los testimonios de alguno de los acusados. El padre afirmó que vendió la vivienda a su hija, antes de perderla. También uno de los hijos dijo que participó en la compra simulada debido a la delicada situción económica que atravesaba el padre.

    Con todos esos datos es imposible atribuir otro significado a las conductas fraudulentas. El Tribunal que describió todos los detalles de las operaciones y sus circunstancias, optó por la explicación mas lógica y coherente, atribuyendo al comportamiento desplegado por el acusado e hijos una finalidad evidente de obstaculizar e impedir la realización regular de los créditos bancarios.

    El motivo, en sus diversos aspectos, se desestima.

SEGUNDO

En el homónimo ordinal, a través de igual cauce procesal (art. 849-1º L.E.Cr .) se entiende infringido el art. 114 del C.Penal de 1973.

  1. Partiendo de que el delito de alzamiento es de simple actividad y su configuración supone la integración de una serie de actos tendentes a hacer desaparecer los bienes o poner obstáculos a la ejecución del tercero acreedor y cualquiera de dichos actos forma parte del delito, no podemos decir que el iter criminis concluye, con perfeccionamiento de la infracción, sino cuando se realice la última de las acciones integrantes del complejo delictivo.

    Se hace preciso señalar que la última de las ventas fraudulentas se produjo el 12 de mayo de 1992, y el escrito de querella fue presentado el 9-10-96 y admitido a trámite el 11 de octubre de dicho mes y año, acordándose en el auto la incoación de diligencias previas, con requerimiento a la parte querellante al objeto de que aportara poder especial para una vez ratificado se proceda a practicar las diligencias ...... etc. Como refuerzo argumentativo alude a la sentencia del Tribunal Constitucional nº 63/2005 de 14 de marzo.

  2. Antes de resolver la cuestión y vista la alteración que ha producido la sentencia referida en la doctrina de esta Sala, conviene recordar lo expresado por esta Sala en la sentencia nº 331/2006, de 24 de Marzo que dice:

    "Antes de descender a los pormenores del caso es necesario o cuando menos conveniente recordar el estado de la cuestión sobre el conflictivo y poco pacífico tema de la interrupción de la prescripción que resume la sentencia de esta Sala nº 298 de 14 de marzo de 2003 en los siguientes términos:

    Sobre la concreta interpretación de cuándo se considera que "el procedimiento se dirige contra el culpable" existen dos corrientes doctrinales, que han tenido su reflejo en la jurisprudencia:

    1. La primera de ellas entiende que no cabe pensar que la querella o denuncia sean actos procesales mediante los cuales se pueda dirigir el procedimiento contra el culpable y por tanto aptos para interrumpir la prescripción. Dentro de esta tendencia, basta para operar la interrupción una resolución judicial que recaíga sobre tal denuncia o querella.

      Otra línea interpretativa más rígida exige un acto formal de imputación, procesamiento o en el peor de los casos una simple citación del sospechoso para ser oído.

      Bastaría, en una concepción más flexible, con la decisión judicial que abre el procedimiento, en tanto en cuanto es presupuesto imprescindible la existencia de procedimiento para poderlo dirigir contra el culpable. La ley establece esa conexión, aunque no señale ni precise la calidad ni la intensidad de la misma, como ha tenido oportunidad de recordar el Tribunal Constitucional (S. Pleno T.C. nº 69 de 17 de marzo de 2001 ). La conexión se produce tras la admisión a trámite de la querella dados los términos de la misma, ya que esa admisión a trámite sí es una actuación procesal en el sentido propio, susceptible de integrarse, en cuanto a su dominio subjetivo, con los propios términos de la querella y entenderse dirigida contra los querellados. Una muestra de esta tendencia interpretativa sostenida por la Sala Segunda en su línea moderada, de no exigir ningún acto de imputación formal, aparece directa o indirectamente reflejada en SS. de 3-Febrero-84; 21-enero-93; 26-febrero-93, 30-septiembre-94; 31-mayo-97, 28-octubre-1992; 16-octubre-1997, 25- enero-1999, 29-septiembre-1999, 25-enero-2000, entre otras.

    2. La segunda corriente interpretativa entiende que la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite.

      Esta segunda tendencia es la sostenida en los últimos años y aparece bastante consolidada en esta Sala. Ejemplo de ello lo tenemos en la SS. 3-febrero-95; 6-noviembre-95, 15-marzo-96; 11- febrero-97, 4 y 13-junio-97; 30-septiembre-97; 30-diciembre-97; 25-abril-98, 29-julio-98; 23-abril-99; 10 y 26-julio-99,

  3. noviembre-2000, 30-octubre-2001, 4-febrero-2003 y 5-febrero-2003, etc".

    Esta Sala, por razones fundamentalmente de seguridad jurídica, viene inclinándose de forma decidida por la última de las posturas expuestas.

    Según este punto de vista es suficiente para entender interrumpida la prescripción que en la querella, denuncia o investigación (como sucede en el presente caso) aparezcan nominadas unas determinadas personas como supuestos responsables del delito objeto del procedimiento.

    Así lo explicita la sentencia de esta Sala nº 879 de 17 de mayo de 2002 que nos dice:"no basta con la apertura de un procedimiento destinado a la investigación del delito en cuestión cuando este procedimiento se dirige contra personas indeterminadas o inconcretas o contra personas diferentes de quien interesa la prescripción, pero tampoco es exigible que se dicte auto de procesamiento o se formalice judicialmente la imputación mediante la citación a declarar en concepto de inculpado, siendo suficiente para entender interrumpida la prescripción por dirigirse el procedimiento contra el culpable, que en la querella, denuncia o investigación aparezcan nominadas unas determinadas personas, como supuestos responsables del delito o delitos que son objeto del procedimiento, siendo equiparable a esta hipótesis los supuestos en que la denuncia, querella o investigación se dirija contra personas que, aun cuando no estén identificadas nominalmente, aparezcan suficientemente definidas". 3. Al mantenimiento de tal doctrina no debe oponerse el nuevo criterio interpretativo del art. 132 C.P

    ., sostenido por el Tribunal Constitucional en la sentencia nº 63 de 2005, sobre el alcance de la expresión "cuando el procedimiento se dirija, contra el culpable".

    En el fundamento 5º establece como necesario e imprescindible un acto de interposición judicial, de manera que será únicamente el juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132.2 del C.Penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

    En el fundamento 6º insiste y recalca que "para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. Así, hemos calificado a dichas actuaciones de parte como meras solicitudes de "iniciación" del procedimiento penal (por todas S.T.C. 11/1995, de 4 de julio), lo que implica que en tanto no sean aceptadas, dicho procedimiento no puede considerarse "iniciado" ni, por consiguiente, "dirigido" contra persona alguna....."

    Sin embargo, concurren circunstancias de todo orden, para que el art. 5-1º L.O.P.J . que obliga a esta Sala, no actue implacablemente:

    1. se trata de un caso excepcional de presentación de querella que permanece dormida en el juzgado durante dos años sin adoptar proveído alguno.

    2. es un precedente aislado, no dictado por el Pleno del Tribunal Constitucional y con la concurrencia de votos particulares.

    3. el recurso de amparo no se interpone contra una sentencia del T. Supremo, sino frente a una resolución de la Audiencia Provincial.

    4. el Tribunal Supremo sigue una sólida línea interpretativa, emanada de las competencias que le son propias conforme al art. 123 C.E . No es a esta Sala, ni mucho menos, a la que corresponde delimitar el ámbito competencial del Tribunal Constitucional; muy al contrario, en materia constitucional, se limita a someterse a la doctrina general de ese Alto Tribunal, que la propia sentencia menciona y los votos particulares avalan, según la cual, "la apreciación en cada caso concreto de la concurrencia o no de la prescripción como causa extintiva de la responsabilidad es una cuestión de legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional" (véase por todas S.T.C. 63 de 17 de enero de 2001, F.J. 7).

    5. el Mº Fiscal, después de tal sentencia, sigue manteniendo los mismos criterios que antes sostenía, como se refleja en la instrucción nº 5/2005 de la Fiscalía General del Estado de 15 de junio de 2005.

  4. En el caso que nos concierne no se trató de una denuncia o querella presentada ante el tribunal competente, seguida de una inactividad procesal, sino que tan pronto se produjo la presentación (a los dos días) se dicta auto (resolución judicial) que expresa la voluntad del juez de investigar los hechos.

    Por otra parte, los hechos denunciados estaban perfectamente delimitados y presentaban claros indicios de tratarse de un delito de alzamiento de bienes, hallándose a su vez plenamente identificado el posible responsable de esos hechos, concretamente el recurrente, no así los hijos de éste, lo que sirvió para que la prescripción se hiciera valer en beneficio de éstos últimos.

    Con todo ello, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el correlativo se denuncia quebrantamiento de forma del art. 850-2 L.E.Cr ., con vulneración del art. 24 C.E. y 19 y 101 C.Penal (prohibición de indefensión).

  1. El recurrente argumenta que la nulidad de los diversos negocios jurídicos enajenativos de bienes inmuebles se han decretado sin citar a juicio como responsables civiles o afectados en ese orden juridiccional a la mercantil Perea Atienza S.L. y a D. Miguel Ángel, privándoles del derecho de defensa.

    En el fundamento jurídico séptimo se acuerda la nulidad de las compraventas realizadas y se declaran responsables civiles a los adquirentes de los bienes, los cuales estuvieron representados y defendidos, lo que no acepta el recurrente.

  2. La posibilidad de prosperar el motivo se frustra, porque se está ejercitando un derecho de terceros, para lo que no está legitimado el recurrente. El recurso de casación sólo está concebido por la ley para ejercitar derechos propios sin que pueda utilizarse en beneficio de terceros sin su beneplácito o intervención. La sentencia declara la nulidad de las ventas realizadas a la esposa e hijos, y unos y otros intervinieron como acusados debidamente defendidos en el proceso.

    La sociedad limitada, fraudulentamente constituída para una fialidad delictiva, sólo tenía como socios a los propios hijos del acusado, que han intervenido en juicio. De ahí que no sea admisible abusar de la personifación jurídica para aducir indefensiones que no se han producido. En este punto la doctrina del "levantamiento del velo" debe impedir un pronunciamiento estimatorio de la pretensión casacional.

  3. Desde otro punto de vista no puede dudarse de la corrección del procedimiento en casos de alzamiento.

    Es constante doctrina de esta Sala que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que esta obligación no nace del delito y la consumación de esta figura delictiva no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial, sino a la colocación de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores. Por ello, lo que procede es la restauración del orden jurídico perturbado por las acciones simuladas de venta de fincas, declarando la nulidad de las escrituras públicas de compraventa de los inmuebles enajenados por los procesados, así como la cancelación de las respectivas inscripciones en el Registro de la Propiedad, reponiendo las fincas vendidas a la situación jurídica en que se encontraban en la fecha de los respectivos contratos, y reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente sacados del mismo, sin perjuicio de que los acreedores puedan ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad de su crédito.

  4. Conforme a tal doctrina la Audiencia declara la nulidad de los contratos celebrados entre el padre y los hijos y esposa (por extensión a la sociedad pantalla), con restablecimiento de la situación anterior. La posición de otros terceros, deberá dilucidarse en la vía civil, por si pretenden sostener la validez de una compraventa de un bien que fue a su vez adquirido por sus derechohabientes a través de un delito.

    Las acciones no deben ejercitarse en este proceso, pues de lo contrario, después de la primera venta nula pudieron haberse producido infinidad de transmisiones, que no por ello legitimarían a los terceros adquirentes a participar en el proceso.

    La única decisión la integra el restablecimiento de la situación anterior a partir de la cual el Banco querellante y otros posibles terceros deberán discutir unos derechos respecto a los bienes inmuebles y tal restablecimiento pasa únicamente por declarar la nulidad del contrato o contratos que sirvieron para hacer desaparecer jurídicamente del patrimonio del deudor (art. 1911 C.Civil ) los bienes sujetos al pago de la deuda.

    El motivo ha de decaer.

CUARTO

En el último de los motivos y amparado en el art. 5.4 L.O.P.J ., se considera vulnerado el art. 24-2 C.E ., porque la sentencia omitió toda motivación o respuesta sobre la cuestión oportunamente planteada relativa a las dilaciones sufridas en el proceso.

  1. El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes ni con la posible excesiva duración de un proceso, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas a su decisión y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes. En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

  2. Desde el punto de vista de la corrección formal en la articulación de esta queja, el recurrente ha seguido una vía anómala, pero susceptible de ser examinada en este nivel procesal.

    En efecto, al alegar la infracción del derecho fundamental en la instancia, sin traducción en las pretensiones formales del escrito de calificación, el tribunal no respondió con un pronunciamiento explícito, sino de forma indirecta, al tratarse de un simple argumento de apoyo a su pretensión procesal. En casación también alega las dilaciones indebidas como vulneración del derecho fundamental, y sin descartar la posibilidad de tal modo de proceder procesal, es evidente que la máxima corrección para el planteamiento y decisión de la cuestión debió haberse producido solicitando una atenuación de la pena por dilaciones indebidas. Esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 21-5-99 acordó reconocer eficacia lenitiva a la violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, por su posible influencia en la culpabilidad del sujeto, que por razones similares a las atenuantes nº 4ª y 5ª del art. 21 C.P ., encuentra su razón de ser en actos posteriores al hecho compensadores de parte de esa culpabilidad, lo que debía reconducirse por la vía de la atenuante analógica del art. 21-6 C.P.

  3. A pesar de lo acabado de expresar, esta Sala ha venido entendiendo que, aunque de modo formal no se plantee por la defensa la estimación de una determinada atenuante, si sobre su presupuesto fáctico existió contradicción en juicio y se incluyó en el relato de hechos probados la base factual para justificar la atenuación, es posible su estimación en el recurso de casación.

    Realmente la hipótesis se ajusta a lo ocurrido en este supuesto.

    En juicio se propuso y debatió la cuestión, como lo evidencia de modo inequívico el hecho de que el tribunal sentenciador hiciera constar los datos más relevantes para su valoración en el último párrafo de los hechos probados.

    Analizando los requisitos que deben concurrir para acoger la atenuación, del atento análisis de la causa a la que se accede por vía del art. 899 L.E.Cr ., puesta en relación con lo descrito en hechos probados, se comprueba la existencia de importantes vacíos en la tramitación, en cuanto, además de su injustificada lentitud se producen lapsos de inactividad procesal de varios meses; y después de estar la causa en trámite casi 4 años, se culminan con un vacío inexplicable de un año, que va de principios del dos mil (enero y abril), hasta marzo de 2001, para al fin acordar por auto que se recibiera declaración a Luis Miguel y Benito .

  4. Todavía quedaría pendiente el discutido requisito de la denuncia por parte del interesado de las dilaciones advertidas en la tramitación del proceso para dar oportunidad al instructor de la causa a que las corrija, si fuere posible.

    Sin embargo, como ha tenido oportunidad de declarar esta Sala, en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber del organo judicial, que de sobra conoce, sin necesidad de recordatario alguno. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podía operar como consecuencia de dicha inactividad.

    Ciertamente que tal formalidad podía ser exigible (aunque este no es el caso) cuando por las medidas cautelares adoptadas en el proceso más alla de las presentaciones quincenales o por cualquier otro motivo, el retraso en el enjuiciamiento de la causa produjera especiales perjuicios a la parte, situación que el instructor podía ignorar. De no exteriorizar tal voluntad contraria al retraso sufrido, no sería irrazonable presumir que el afectado prefiere las dilaciones, como estrategia procesal, bien porque con el transcurso del tiempo se pueden borrar de la memoria de los testigos de cargo los recuerdos, debilitando la prueba incriminatoria, bien confiando en una reforma legal que favorezca al reo, o bien por fin, para prepararse con tiempo a afrontar del modo menos traumático posible una eventual condena, como causas más probables.

    Mas, insistimos, que en el caso de autos no nos hallamos ante una situación que requiera imperativamente una denuncia de las dilaciones.

    Por todo lo expuesto el motivo, que es apoyado por el Mº Fiscal, debe prosperar, procediendo en la segunda sentencia que se dicte a llevar a cabo una nueva individualización de la pena.

    Las costas del recurso se declaran de oficio, conforme a lo dispuesto en el art. 901 L.E .Criminal.

    III.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Franco, por estimación del Motivo Cuarto, desestimando el resto de los aducidos por el mismo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, con sede en Jérez de la Frontera, con fecha uno de diciembre de dos mil cinco, en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil seis.

    En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Arcos de la Frontera con el número 867/1996, contra Franco, nacido en Villamartín el 29 de enero de 1943, hijo de Juan y de Guadalupe, con domicilio en Villamartin, CALLE000 nº NUM007 y con DNI. nº NUM008, sin antecedentes penales, Benito, nacido en Villamartin el 28 de noviembre de 1971, hijo de Diego y Encarnación, con domicilio en Villamartín, CALLE000 nº NUM007 y con DNI. NUM009 y sin antecedentes penales; Luis Miguel, nacido en Villamartín el 9 de noviembre de 1969, hijo de Diego y de Encarnación, con domicilio en Villamartín, CALLE001 nº NUM010 . NUM011 NUM012 . con DNI: NUM013, sin antecedentes penales y contra Teresa, nacida en Villamartín el 4 de agosto de 1944, hija de José Lorenzo y de Isabel, con domicilio en Villamartín CALLE000 nº NUM007 y con DNI. NUM014, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha uno de diciembre de dos mil cinco, incluso su relato de hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los de la mencionda sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

SEGUNDO

En orden a la nueva individualización de la pena, la concurrencia de una atenuación determina la imposición de una pena de arresto mayor en su grado mínimo, conforme al Código de 1973, esto es, de 1 mes y un día a dos meses.

La pena adecuada será de 1 mes y 15 días de arresto mayor, a la vista de la cantidad que pretendía defraudar el acusado, así como por haber implicado en la trama delictiva a sus hijos y esposa, habida cuenta que fue él quien ideó el delito y el papel que debía jugar su familia.

III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Franco, como autor responsable de un delito consumado de alzamiento de bienes del no comerciante, con la concurrencia de la circunstancia analógica de atenuación de dilaciones indebidas, a la pena de UN MES y QUINCE DÍAS de arresto mayor, con las correspondientes accesorias, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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