STS 766/2006, 12 de Junio de 2006

PonenteJOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
ECLIES:TS:2006:4268
Número de Recurso2014/2005
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución766/2006
Fecha de Resolución12 de Junio de 2006
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOAQUIN GIMENEZ GARCIADIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil seis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Luis y por la Acusación particular Silvia, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª, que lo condenó por delito de abuso sexual. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Garnica Montoro, y la Acusación particular recurrente representada por la Procuradora Sra. Díaz Solano. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Marbella (antiguo mixto 3), instruyó sumario con el número 1/2004, contra Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª que, con fecha 1 de Abril de 2005, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara que el procesado Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la noche del 22 al 23 de Septiembre de 2000, en el domicilio sito en AVENIDA000, edificio DIRECCION000 apto. NUM000, domicilio de la hermana del procesado, entró este en la habitación donde dormían Sara, sobrina del procesado, y la menor de 11 años de edad María Dolores, introduciéndose en la cama de María Dolores que se encontraba dormida y con intención de abusar sexualmente de la misma, le subió el camisón y le bajó las bragas tocándole la vulva e introduciéndole un dedo en el ano, actos que fueron percibidos por la niña que, tras levantarse de la cama, entró en el cuarto de baño y a continuación se acostó con Sara, siguiéndola el procesado y una vez tendida continuó con su acción, besando a la niña y diciéndole que se fuera a la cama con él, momento en que se despertó Jessica que al ver a María Dolores llorando dijo al procesado "tito déjala en paz", quedando este tendido en el suelo un breve espacio de tiempo, vistiéndose a continuación y marchándose del dormitorio.

    Al realizar este hecho, el procesado tenía afectadas sus facultades intelectuales y volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Luis como autor de un delito DE ABUSO SEXUAL ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante del art. 21-1º, en relación con el ART. 20-2º del Código Penal , a la PENA DE 2 AÑOS DE PRISIÓN y la medida de PROHIBICIÓN de ACERCARSE la víctima por tiempo de 5 AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, e indemnización a favor del representante legal de María Dolores, en la suma de 12.000¤ que devengará el interés legal correspondiente, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado de libertad en la presente causa y reclámese del Juzgado Instructor la pieza de Responsabilidad Civil conclusa conforme a Derecho.

    Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

  3. - Por Auto, de fecha 27 de Mayo de 2005, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Málaga , rectificó la sentencia citada, en el sentido de que "donde consta con D.N.I.: NUM001 debía constar con D.N.I.: NUM002".

  4. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado y por la Acusación particular, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - La representación del procesado Luis, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

    PRIMERO y TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infringirse los artículos 20. 1º y 21. 1º del Código Penal . Y por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresarse en la sentencia de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

SEGUNDO

Se renuncia a este motivo en el escrito de formalización del recurso.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. - La representación de la Acusación particular Silvia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido normas jurídicas de carácter sustantivo, en concreto los artículos 179 y 180. 3 del Código Penal .

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 24 de Enero de 2006, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  2. - Por Providencia de 16 de Mayo de 2006 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de Junio de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Examinaremos, con carácter preferente, el recurso de la acusación particular que pretende la aplicación de la violencia o intimidación como elemento determinante de la existencia de una agresión sexual y no de un abuso sexual.

  1. - La decisión de esta variante se debe ajustar al contenido estricto del hecho probado en el que se recogen todos los elementos necesarios para considerar que los hechos son constitutivos de un delito contra la libertad sexual, pero abre debate sobre su calificación jurídica. La parte recurrente considera que existen bases fácticas suficientes para considerar que ha existido la violencia intimidativa que convierte la figura en agresión sexual de los artículos 179 y 180.3 del Código Penal .

  2. - Los preceptos mencionados han sufrido alguna alteración o matización a lo largo de la vigencia del Código Penal de 1995 por lo que habrá que inclinarse por la ley aplicable en el momento de la comisión de los hechos delictivos que son objeto de la presente causa. Los hechos se sitúan en la noche del 22 al 23 de Septiembre del año 2000 cuando el texto del artículo 179 caracterizaba la agresión sexual por el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o la introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías. En el 180.3 se establece una agravación en función de la especial vulnerabilidad de la víctima por razón de la edad, enfermedad o situación y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

  3. - En realidad, la cuestión no camina por la senda legalmente planteada sino por la interpretación que la Sala de instancia ha realizado de la literalidad del artículo 179 vigente en el momento de comisión de los hechos, reforzado por la jurisprudencia interpretativa. Dejaremos para más adelante el clima intimidatorio que también alega la parte recurrente.

  4. - Debemos reproducir literalmente, por su precisión y claridad, los argumentos utilizados por la sentencia para considerar que no es posible considerar los hechos como constitutivos de un acceso carnal admitiendo el hecho de la introducción de un dedo en el ano. El tipo penal no recoge de modo expreso la introducción por vía anal o vaginal de otro miembros corporales que no se pueden equiparar, sin más, con los objetos a los que se refería el legislador en la redacción entonces vigente. El dedo no constituye objeto a los efectos de la calificación pretendida, y así lo confirma la doctrina de esta Sala en las sentencias 128/1999 de 5 de Marzo, 1728/2000 de 5 de Abril y 1222/2000 entre otras citadas por la sentencia recurrida y que damos por reproducidas.

  5. - El problema de calificación no radica en la existencia de una cierta intimidación ambiental que pudiera integrar uno de los elementos del tipo unido a la edad de la víctima. La intimidación tiene un componente externo manifestado de forma lo suficientemente explícita y con valoración de las circunstancias concurrentes. Esta situación no aparece en el caso concreto. No se duda de la existencia de una situación de desvalimiento pero circunscrito a la paralización de la víctima hasta limitar sus posibilidades de reacción, lo que constituye un prevalimiento incuestionable, que se debe distinguir de la intimidación activa por parte del acusado.

Ello nos lleva a considerar los hechos como un abuso sexual con prevalimiento, tal como han sido calificados por la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

El acusado comienza suscitando dos motivos conjuntamente uno por quebrantamiento de forma y otro por infracción de ley.

  1. - El quebrantamiento de forma se canaliza por la vía del artículo 851.1º y consiste en denunciar falta de claridad por no haber aludido a la intensidad de la afectación de su capacidad intelectiva y volitiva que sufría a consecuencia de la ingestión de bebidas alcohólicas. Esta circunstancia no puede calificarse como falta de claridad sino como una interpretación valorativa de las pruebas que, en todo caso, podían haber dado lugar a un posible error en la valoración de la prueba.

  2. - El motivo por infracción de ley está en cierto modo vinculado al anterior y para analizarlos debemos partir del hecho probado que nos dice que "Al realizar este hecho, el procesado tenía afectadas sus facultades intelectuales y volitivas por la ingesta de bebidas alcohólicas".

Es incuestionable que con este texto no cabe considerar la atenuante como muy cualificada, tal y como pretende el recurrente.

Por lo expuesto ambos motivos deben ser desestimados

TERCERO

Este motivo debió ser prioritario, ya que plantea la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Admitimos las alegaciones previas de la parte recurrente en cuanto al efecto corrector de los hechos que pudieran tener los dictámenes periciales que existan en las actuaciones, siempre que concurran las circunstancias de homogeneidad y reiteración que exige la jurisprudencia. Esta tradicional y arraigada doctrina la ha consolidado el propio legislador al considerar la posibilidad de convertir una prueba pericial en documento cuando no puedan comparecer los peritos en juicio según la discutible versión actual del artículo 788.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  2. - Prescindiendo de las referencias testificales, disponemos de un informe de los peritos. A instancia de la parte recurrente dictaminaron que el consumo mixto de alcohol y cocaína, a la cual era adicto en el momento de los hechos, ha llevado a una degradación importante de sus variables físicas y psicológicas. Al margen de esta conclusión médica, se carece de cualquier soporte analítico que pueda acreditar o sostener tales afirmaciones. Una persona con estas patologías, los pertinentes análisis hubieran permitido, no sólo determinar los hábitos de consumo, sino el tiempo de adicción, el efecto combinado de ambos, el tiempo en comenzar el consumo es decir, algo más concreto que las variables físicas y psicológicas.

Por ello, la Sala sentenciadora ha obrado correctamente al definir la situación padecida en el momento de cometer los hechos, como una simple atenuante, que es lo que justamente ha aplicado la sentencia recurrida.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por el procesado Luis y por la Acusación particular Silvia, contra la sentencia dictada el día 1 de Abril de 2005 por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 8ª en la causa seguida contra el mismo por delito de abuso sexual. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. Joaquín Giménez García D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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