STS 31/2005, 24 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Castellón instruyó Sumario núm. 1/00 por delitos de agresión sexual contra Luis y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de marzo de 2003 dictó Sentencia núm. 6/03, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 30 de marzo de 2000 en plenas fiestas de la Magdalena, que son las propias de esta ciudad de Castellón, el matrimonio formado por Don Evaristo y Doña Almudena , que eran amigos desde hacía tiempo del formado por el acusado Don Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Doña Angelina , pues también los eran las hijas de ambos, Diana , que por entonces tenía 10 años de edad como nacida el 27 de abril de 1989, y Inés , un poco más joven que la anterior, en razón de lo cual en algunas ocasiones habían dormido dichas pequeñas una en casa de otra, como tuvieran al día siguiente que levantarse temprano para trabajar, tras ver el castillo de fuegos artificiales sobre las 0.30 horas, decieron dejar a su hija en compañía del matrimonio amigo, a fin de que su hija pudiera disfrutar de la fiesta durante esa noche, con la idea de recogerla al día siguiente.

Una vez se habían marchado los padres de Diana , el matrimonio Luis Angelina , en compañía ya de las dos menores, se dirigieron hasta la Plaza de las Alas de esta ciudad, donde existen terrazas y había baile y donde se encontraron con una prima de Angelina llamada María Consuelo , permaneciendo todos allí disfrutando de la fiesta hasta las 2.30 horas en que Angelina , que tenía que trabajar al día siguiente, se retiró hasta su domicilio, sito en la CALLE000 , muy próxima al lugar. Durante el tiempo que estuvieron juntos el acusado dio a probar a las dos niñas una combinación alcohólica llamada "mohito" aunque solo mojar los labios. Después de abandonar el lugar Angelina , los restantes aún permanecieron otra media hora más en el lugar y sobre las 3 llevaron a las niñas a acostarse, subiendo Luis hasta la segunda planta donde estaba tanto su habitación, en la que su mujer ya dormía, como otra donde duerme habitualmente su hija y en la que habían dispuesto otra cama plegable para que lo hiciese también Diana , permaneciendo mientras tanto María Consuelo en compañía de otra amiga, en el garaje que estaba habilitado a modo de "colla" o "casal" donde, durante el periodo festivo, se reúnen los amigos del grupo para comer,cenar y pasar el rato. Una vez en la habitación y tras acostarse las niñas, se despidió de ellas dándole un beso en la mejilla a su hija y otro en los labios a Diana , bajando a continuación al garaje donde permaneció un rato en compañía de María Consuelo y su amiga jugando a un juego de fichas, hasta que, como decidieron ir a tomar una última copa y a requerimiento de María Consuelo para que comprobara que las niñas estaban bien, subió de nuevo a la habitación de las menores, en donde encontró despierta a Diana a la que aconsejó que se quitara el pijama aprovechando para meter la mano por entre la sábanas para acariciar su cuerpo, ante lo cual Diana llamó a Angelina . lo que hizo que el acusado desistiera de su acción y bajara al garaje donde era esperado, marchándose luego todos hasta un pub donde Luis aguantó hasta las 5 de la madrugada en que regresó solo a casa, no haciéndole María Consuelo , que durante esa semana de fiestas dormía allí también en una habitación que había en la tercera planta, hasta las 5.45 horas encontrando a Luis con pijama en la primera planta, donde está la cocina, aprovechando para tomar agua, dirigiéndose luego hasta el bajo que existe en la segunda planta en donde comprobó que existían restos de vómitos en la taza, lo que comentó a Luis que la respondió que había sido Diana la que había devuelto, tras lo cual María Consuelo se acostó.

A la mañana siguiente, después de que Angelina se hubiera ido de la casa sobre las 9.30 horas, Luis trasladó a Diana , sin que esta se enterase, bien porque permanecía dormida de forma natural bien porque le suministrase algún producto que la adormilara, pues Diana recuerda que en un determinado momento de aquella noche le puso un palo o trapo húmedo alrededor de la cara que olía muy mal, hasta la cama del matrimonio, en donde cuando Diana se despertó se encontró sin la parte de abajo del pijama, contándole Luis que estaba allí porque había vomitado aquella noche, procediendo éste seguidamente a despojar de la parte superior del pijama a la menor y a tocarle los pechos y chuparle su órgano genital, para a continuación, y ante la sorpresa de la pequeña, que no comprendía lo que estaba ocurriendo, subirse encima y pedirle que le chupara el pene, introduciéndolo en su boca, lo que aceptó por la insistencia con que se lo pedía, colocándoselo luego entre sus piernas intentanto penetrarla momento en que ella se quejaba de que le hacía daño, no obstante lo cual Luis le decía que eso era solo al principio, hasta que en un determinado momento Luis eyaculó, manchando a la pequeña que creía que se había orinado, limpiándose con un papel que le dio éste, aprovechando que Luis entró en el baño para marcharse a la habitación de Inés en donde permanecía hasta que Luis las mandó bañarse, lo que así hicieron, percatándose entonces Diana de que tenía enrojecida la parte superior interna de los muslos, por lo que la mandó entrar de nuevo en el baño para aplicarle una crema circunstancia que aprovechó para, además de aplicarle la crema, lamerla sus partes íntimas, ante lo cual la pequeña se levantó de la taza tapada del water donde estaba sentada y salió del baño.

Aquel día transcurrió luego con las dos niñas entretenidas jugando en la casa hasta que por la tarde los padres de Diana pasaron a recogerla, detectando la madre una actitud particularmente cariñosa de la pequeña que la decía las ganas que tenía de que vinieran, trasladándose luego hasta la feria alternativa instalada con motivo de las susodichas fiestas, durante cuya visita la pequeña manifestaba tener molestias que aconsejaron a la madre suministrarla una aspirina infantil, volviendo luego al garaje del domicilio de Luis donde, tras proveerse de unos bocadillos, cenaron para trasladarse luego hasta la zona de la ciudad donde se llevan a cabo los castillos de fuegos artificiales, siendo en dicho trayecto donde la menor le comentó a su madre que tenía que contarle algo pero que prefería hacerlo en casa, como si no deseara hacerlo ante la presencia de Luis que, junto a su esposa e hija, también iban a ver los fuegos, pero ante la insistencia de la madre se lo contó, llamando a su marido que iba un poco delante, quien al escuchar lo sucedido se enfrentó a Luis ante la sorpresa de Angelina que, al conocer lo que pasaba sufrió un episodio de histeria. Y como cuando sucedieron estos hechos estaban muy cerca del Cuartel de la Guardia Civil, los padres de la menor decidieron denunciar los hechos, como así sucedió, acompañándoles, detrás, el acusado y su esposa, que querían saber lo que iban a denunciar.

Cuando aquella misma noche, primero sobre las 0,15 horas del dia 31 y luego por la mañana sobre las 10.15 horas, fue explorada Diana por los médicos forenses, se observó que no tenía signos de desfloración, aunque se le apreció en la cola posterior de confluencia de los labios menores, un eritema erosión del tamaño de una lenteja compatible con un mecanismo de fricción y de data reciente referida a horas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abuso sexual ya tipificado y sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y prohibición de que se acerque a la víctima sus padres y hermanos, durante cinco años tras cumplir la condena y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Igualmente deberá indemnizar a la menor Diana en la suma de treinta mil euros y a sus padres en seis mil euros a cada uno.

Se le abona al condenado el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa si no le hubiera sido de abono en otra.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por la representación legal de la menor Diana y de sus padres D. Evaristo y Doña Almudena en calidad de Acusacion Particular, y por el procesado Luis que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de la Acusación Particular D. Evaristo y Doña Almudena padres de la menor Diana , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECrim., por estimar que se ha producido inaplicación del art. 179 del C. penal, en relación con el artículo 180.1 al concurrir las circunstancias 3ª y 4º y 180.2 del mismo Código.

2. - Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la LECrim., por estimar que se ha producido una aplicación indebida del art. 74 del C. penal.

3. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 de la LECRim., por estimar que se ha producido una inaplicación del art. 192.1 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 del la L.E.Crim., por estimar que se ha producido una inaplicación de las circunstancias 2ª y 5ª del art. 22 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo prevenido en el art. 850.1 de la LECrim., basado en la indebida denegación de la prácica de la pericial psicológica interesada por la defensa y admitida por el Tribunal.

2. - Por infracción de precepto constitucional se invoca al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE.

3. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 852 de la LECrim., por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y al derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.1 y 2 de la CE.

4. - Por infracción de Ley de conformidad con lo establecido en el art. 849.2 de la LECrim., al existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran al equivocación del tribunal a quo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Por vulneración de precepto constitucional se invoca al amparo de lo prevenido en el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba, reconocidos en el art. 24.1 y 2 de la CE.

6. - Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim, por cuanto de los hechos probados en la sentencia se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, concretamente los artículos 181, 182 y 74 todos ellos del C.penal.

7. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo de lo prevenido en el art.l 5.4 de al LOPJ y 852 de la LECrim., denuncian la vulneración del art. 24.2 de la CE en relación con el art. 120.3 de la CE, toda vez que la sentencia no contiene motivación.

8. - Por infracción de Ley se invoca al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la LECrim. por cuanto de los hechos probados en la sentencia se ha infringido precepto penal de carácter sustantivo, concretamente el art. 21.6 del C.penal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos estimó procedente su resolución sin celebración de vista oral, y solicitó la inadmisión de los mismos y subsidiaria impugnación por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de enero de 2005.

La Audiencia Provincial de Castellón, Sección segunda, condenó a Luis como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de nueve años de prisión, prohibición de acercamiento de la víctima, y otros pronunciamientos civiles y penales, frente a cuya resolución judicial se formalizan sendos recursos de casación, tanto por el propio acusado en la instancia, como por la representación de la acusación particular. Daremos respuesta casacional a ambos reproches, comenzando por el recurso del condenado en la instancia.

Recurso de Luis .

Los dos primeros motivos, viabilizados por diversos cauces casacionales, cuestionan un mismo tema: la admisión por la Sala sentenciadora de instancia de la prueba pericial consistente en el estudio psicológico de la menor, Diana , víctima del delito, así como de su entorno familiar, en orden a la veracidad de sus manifestaciones y la correspondiente evaluación personal.

Los peritos nombrados al efecto hicieron constar la sistemática negativa de la menor a hablar sobre los hechos correspondientes al procedimiento penal, y además que "la participación en las pruebas no verbales, tanto las de realización gráfica como cuestionarios, fue mínima aunque formalmente no se negó".

La cuestión se planteó en el comienzo de las sesiones del juicio oral, y el Tribunal de instancia, denegó la suspensión del mismo, debido a dicha causa.

Como señala el Ministerio fiscal al impugnar los motivos, al folio 213 consta el informe de los peritos psicólogos poniendo de manifiesto la poca colaboración y la actitud distante que mantuvo la menor, acreditándose cómo se efectuaron las entrevistas, y se hicieron los cuestionarios y la pruebas, añadiéndose que hubo periciales anteriores, ratificadas en el juicio oral, sobre estos mismos aspectos, llevadas a cabo por el Instituto Espill, que fueron valoradas por el Tribunal de instancia, en orden a la credibilidad de la menor (que por cierto también en este caso su colaboración fue mínima), por lo que los motivos no pueden prosperar, sencillamente porque los caracteres de la prueba, a los efectos enjuiciados, no solamente tienen que ser lícita, pertinente, y necesaria, sino posible, y es claro que la prueba, ante la negativa o falta de colaboración de la menor, era sencillamente inviable, imposible de practicar, y en consecuencia, desde la perspectiva que ha sido planteado el recurso, el reproche casacional es inatendible. Hemos dicho que la prueba debe ser posible, porque si por razones materiales o jurídicas resulta de imposible práctica, la razón de su denegación resulta evidente (STS 924/2003, de 23 de junio).

El motivo tercero, formalizado por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de la presunción constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Mantiene el recurrente que la única prueba tenida en cuenta por el juzgador de instancia, lo ha sido la declaración incriminatoria de la menor Diana , y que no contiene los requisitos necesarios para la enervar tal presunción.

El motivo no puede ser estimado.

Nuestra Sentencia 715/2003, de 16 de mayo, mantiene que, aunque es cierto que la apreciación probatoria de los medios de acreditación que se ofrecen y practican ante el Tribunal sentenciador, corresponde de forma exclusiva al mismo, sin que dicho órgano jurisdiccional pueda declinar la responsabilidad que en esta materia le encomienda el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desarrollo penal del art. 117 de la Constitución española, no es menos cierto que cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de forma que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de un menor, víctima de un delito de naturaleza sexual, siempre que se encuentre practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), y se rinda el informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos científicos a fin de verificar el grado de verosimilitud del menor, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber.

No basta solamente con tal informe pericial, sino que el mismo Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión convictiva.

Finalmente, tras esa operación, por tratarse ordinariamente de un testimonio único, tendrá que tener en cuenta el Tribunal de instancia si existen datos que corroboren complementariamente su afirmación, con objeto de dotarla de certeza material, base de la convicción judicial razonada.

Como se mantiene en el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la presunción de inocencia ha quedado enervada no solamente por la declaración incriminatoria de la víctima, Diana , menor de edad, sino también por sus corroboraciones objetivas y externas, entre las cuales se encuentra la misma declaración de su madre, a quien narró inmediatamente los hechos, así como por el informe profesional de los peritos pertenecientes al Instituto Espill, acerca del grado de madurez y credibilidad de la víctima, y las incontestables secuelas físicas que fueron apreciadas en la confluencia de los labios menores (órgano genital femenino), apreciándose un "eritema-erosión del tamaño de una lenteja, compatible con un mecanismo de fricción y de data reciente referida a horas". Esta irritación cutánea, en la zona interior de los muslos, que precisó de la aplicación de una crema, es compatible con el roce del miembro viril del acusado, e incluso con una tentativa de penetración por el pene erecto del mismo. Se ha detectado también ADN de la víctima en el propio dormitorio del acusado.

En consecuencia, como ya hemos anunciado, el motivo no puede prosperar.

El motivo cuarto, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cuyos particulares demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La jurisprudencia de esta Sala exige, para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se cite con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y f) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Los documentos aducidos no son tales, sino declaraciones testificales, informe pericial y acta del juicio oral, esto es, pruebas personales documentadas, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo quinto, formalizado por vulneración constitucional, denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba, reconocidos en los números primero y segundo del art. 24 de nuestra Carta Magna, y en tal motivo se queja de que, un día antes del juicio oral, el presidente del Tribunal "a quo" se reunió con la menor, "al objeto de enseñarle la Sala en la que se iba a practicar el juicio oral el día 10 siguiente" (de marzo de 2003).

En realidad, con el objeto con que ha sido planteada la queja casacional, el motivo es improsperable. Únicamente desde la perspectiva de la pérdida de la debida imparcialidad, podría, a lo sumo, ser valorada, pero aún así, creemos que no hay datos de donde deducir tal déficit en el comportamiento de dicho miembro del Tribunal, quien a los solos efectos de ofrecer tranquilidad a la menor, y como acto de humanidad hacia la víctima, le muestra la sala de audiencias en donde tendría lugar al día siguiente su exploración, con el exclusivo fin de perder el denominado "miedo escénico", al ser Diana menor de edad (los hechos sucedieron cuando tenía diez años de edad), y en el momento del plenario, trece años. No encontramos motivos, pues, para anular el juicio oral por tal circunstancia.

En consecuencia, se rechaza este reproche casacional.

Los motivos sexto y séptimo, pueden ser enjuiciados conjuntamente, el primero formalizado por infracción del ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el segundo por vulneración constitucional, y en ellos se plantea la exacta "dosimetría penal", que ha sido aplicada en el caso de autos, que, como ya hemos dicho, ha sido la individualización de una pena de nueve años de prisión, junto a otras consecuencias jurídico- penales.

El recurrente parte del error, por otro lado, de entender que los hechos han sido calificados como de agresión sexual, cuando lo han sido de abuso sexual, en el subtipo agravado de prevalimiento de una relación de superioridad, y en continuidad delictiva. Tal continuidad resulta de los diversos episodios sucesivos que son objeto de enjuiciamiento, y que el propio recurrente reseña, como son los siguientes: a) en un primer momento, un beso en la boca a la menor, al darle las buenas noches; b) más tarde, unos tocamientos por dejado del pijama de la menor; c) en otro momento, el despojo de dicha prenda de dormir, con tocamientos en los pechos, así como una felación y cunilinguis hasta eyacular, y por último, d) una aplicación de crema y posterior cunilinguis.

Sentencias como las de 16-2 y 25-5-1998 y 26-1-1999 admiten la aplicación de la continuidad delictiva ante una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.

La sentencia recurrida razona, en el tercero de sus fundamentos jurídicos, los diversos pasos hasta llegar a la penalidad que impone, siendo éstos los siguientes: por aplicación del art. 182.1 del Código penal, la pena básica ha de situarse en una franja correspondiente que arranca en cuatro años y cuyo frontispicio son diez años de prisión. Por el juego de la circunstancia 4ª del art. 180.1, al que se remite el art. 182.2, la pena se ha de imponer en la mitad superior, lo que nos sitúa en una pena comprendida entre los siete años y un día y diez años, y por imperativo del art. 74 del propio Código, y dada la continuidad delictiva, otra vez en la mitad superior, esto es, ocho años y medio a diez años, y dentro de la misma, la Sala sentenciadora de instancia lo hace en nueve años de prisión. Esta argumentación consta en la resolución judicial recurrida, y es perfectamente asumible en esta sede casacional.

Finalmente, el último motivo, el octavo, y por el cauce autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción de la circunstancia sexta del art. 21 del Código penal, que eleva a la analogía como fundamento para aplicar una atenuante, siempre, claro es, que exista en el hecho sometido a consideración del Tribunal penal un sentido atenuatorio de la penalidad, derivado de múltiples circunstancias, una de las cuales -la principal- será la analogía con las anteriores circunstancias atenuantes, que nunca significará una configuración como tal, cuando falten los requisitos que para éstas ha diseñado el legislador, como esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones.

En el caso, el recurrente trata de extraer una atenuante analógica del siguiente apartado del relato fáctico: "... y como cuando sucedieron estos hechos estaban muy cerca del Cuartel de la Guardia Civil, los padres de la menor decidieron denunciar los hechos, como así sucedió, acompañándoles, detrás, el acusado y su esposa, que querían saber lo que iban a denunciar."

Dice el recurrente que de ahí debe deducirse su "decisiva participación en el esclarecimiento de los hechos", llegando a postular la atenuante con el carácter de muy cualificada.

El motivo no puede prosperar. Hemos dicho reiteradamente que la atenuante de confesión, que parece es la analogía que busca el recurrente, es incompatible con la rotunda negación de los hechos a lo largo del proceso. Y por otro lado, no se comprende qué grado facilitación se ha conseguido con tal "acompañamiento", cuando el "factum" dice que lo quería saber el acusado era lo que iban a denunciar los padres de Diana .

Recurso de la acusación particular.

En los cuatro motivos articulados por dicha acusación particular, constituida por los padres de la menor, todos ellos formalizados por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y por consiguiente, con pleno respeto a los hechos declarados probados por la Sala sentenciadora de instancia, se plantean los siguientes temas: a) la calificación delictiva, en tanto se cuestiona el delito de abuso sexual, considerándolo como de agresión sexual; b) las diversas circunstancias agravantes, específicas o genéricas, como la vulnerabilidad de la víctima, el abuso de superioridad y el ensañamiento; c) la aplicación del art. 192.1 del Código penal, como "guardador de hecho"; y finalmente, d) la continuidad delictiva.

El delito de abusos sexuales se caracteriza (STS 2343/2001, de 11 de diciembre) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento (que es el tipo básico del art. 181.1 del Código penal), del que forma parte el apartado segundo de mencionado precepto, que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir, en la redacción a la sazón vigente, que "a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años" (entre otros supuestos) y el apartado tercero, que no es sino una faceta más de la obtención viciada del consentimiento, en este caso, prevaliéndose de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima; todos ellos se castigan con la misma pena, y no son tipos penales distintos de abusos sexuales, sino el mismo delito, por participar de la misma naturaleza, tanto en el dolo del actor, como en la ejecución delictiva, y que únicamente disciplinan la obtención del consentimiento, irrelevante por razón de la edad de la víctima (equiparándose el consentimiento prestado por personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abuse), o finalmente viciado tal consentimiento cuando el culpable abuse o se prevalga de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

La primera cuestión, sobre la calificación delictiva, dice el recurrente, que en el acontecimiento que podemos denominar "principal", hubo violencia, y que, en consecuencia, el acontecimiento es merecedor de ser calificado como de agresión sexual, del art. 179 del Código penal, y no abuso sexual, de los artículos 182.1 en relación con el art. 181.1 y 2 del propio Cuerpo legal.

El relato fáctico nos dice: "... cuando Diana se despertó se encontró sin la parte de abajo del pijama, contándole Luis que estaba allí porque había vomitado aquella noche, procediendo éste seguidamente a despojar de la parte superior del pijama a la menor y a tocarle los pechos y chuparle su órgano genital, para a continuación, y ante la sorpresa de la pequeña, que no comprendía lo que estaba ocurriendo, subirse encima y pedirle que le chupara el pene, introduciéndolo en su boca, lo que aceptó por la insistencia con que se lo pedía, colocándoselo luego entre sus piernas intentando penetrarla, momento en que ella se quejaba de que le hacía daño, no obstante lo cual Luis le decía que eso era solo al principio, hasta que en un determinado momento Luis eyaculó, manchando a la pequeña que creía que se había orinado, limpiándose con un papel que le dio éste, aprovechando que Luis entró en el baño para marcharse... "

La sentencia de instancia, ante el mismo problema aquí planteado, manifiesta que ha tenido dudas sobre la incidencia de alguna fuerza física determinante de violencia, y lo ha resuelto a favor del reo, plasmándolo así en el relato fáctico, que, como vemos, desconecta el suceso de cualquier atisbo de violencia -"vis phisica"-, y de tal relato hemos de partir en esta instancia casacional, por imperativo del cauce elegido para la impugnación de esta queja casacional.

El suceso, no cabe duda, se encuentra al límite entre estas dos infracciones penales, habiéndose decantado la Sala sentenciadora de instancia por la calificación menor, que, sin embargo, lleva a una pena suficientemente justificada. En este trance casacional, no podemos realizar una nueva calificación que no resulta ciertamente de los hechos declarados probados. No significa ello que se aprecie grado alguno de consentimiento por parte de la menor, pues el art. 181.2 del Código penal ya dispone que "se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años", simplemente lo que se afirma es que la misma imprecisión del "factum" no contiene elementos nucleares compatibles con la violencia física, que es lo impugnado por el recurrente. Ni siquiera se ha cuestionado una presunta "intimidación ambiental", que estaría englobada en el propio concepto de la prevalente relación de superioridad, aplicada igualmente por la Sala "a quo", al tratarse el acusado de un adulto, titular de la vivienda en donde pernoctaba la menor, y el padre de una amiga de la víctima. De otro lado, el Código penal permite este tipo de calificaciones jurídicas, ante hechos realizados frente a menores de trece años, cuando con el texto de 1973, se hubiera tratado de una violación, con todas sus consecuencias punitivas. De modo que la ley penal define estos comportamientos, en los cuales no existe propiamente fuerza o violencia física, como constitutivos de abusos sexuales agravados por el prevalimiento o relación de superioridad, sin englobarlos propiamente en el delito de agresión sexual, que exige necesariamente tal comportamiento violento o intimidatorio. Si analizamos el "factum", no aparece fuerza o intimidación alguna, únicamente el suceso de situarse encima de la menor, para intentar penetrarla, lo que no consigue finalmente, pues como dice el Ministerio fiscal "el hecho de situarse encima de la menor para realizar los actos descritos no fue buscado de propósito para vencer la resistencia de la niña, sino para la realización de los actos que se proponía sin consentimiento de la menor". En todo el relato del acontecimiento sufrido por la víctima, no se describe fuerza alguna, sino inexistencia de consentimiento de dicha menor, que ha sido correctamente calificada de abuso sexual, ante la situación límite que se describe en el "factum", intangible en esta sede casacional. Sostener lo contrario nos llevaría a la interpretación de que toda relación sexual con menores de trece años, sería constitutiva de agresión sexual, forzada con violencia, o aderezada de intimidación, y aunque ésta puede ser una opción posible del legislador penal (y en efecto lo fue antes de 1995), no es la que resulta del art. 181 del Código penal.

Hemos definido la violencia como la fuerza física utilizada para vencer la resistencia de la víctima, que aparece exteriorizada de forma inequívoca, y la intimidación, como el temor de un mal grave e inmediato. Ninguna de ellas aparece claramente explicitada en el relato fáctico analizado.

Es aplicable igualmente la doctrina legal resultante de nuestra Sentencia 140/2004, de 9 de febrero, en la que se lee lo siguiente: "... de modo que una interpretación de los hechos favorable al reo, complementada por la inmediación del Tribunal de instancia, nos debe llevar a entender que el consentimiento [que aquí no existe] se obtuvo precisamente por esa situación de desconcierto, sorpresa e inferioridad en la que se encontraba [el menor citado en la misma] ... y no tanto por la violencia ejercida con su inicial acción".

Por el contrario, no es aplicable la doctrina que resulta de las sentencias invocadas por el recurrente, en tanto que en la Sentencia de 23 de septiembre de 2002, trata de un caso de violenta sujeción por los brazos, la de 2 de octubre de 2001, de la intensidad con que la víctima "era agarrada por el adulto", ni la de 4 de septiembre de 2000, de la "sujeción de la menor por el cuello y hombro".

El segundo tema es la aplicación de la circunstancia tercera del art. 180 del Código penal, en tanto que la cuarta, como reconoce el recurrente, ha sido aplicada por la Sala sentenciadora de instancia. Se refiere la ley penal a la especial vulnerabilidad de la víctima, entre otros casos, por razón de edad, señalando que, en todo caso, lo será cuando la víctima sea menor de trece años de edad. Ahora bien, como el Tribunal "a quo" ha aplicado el prevalimiento que deduce de la minoría de edad de Diana y de ser un adulto produciéndose los hechos en el domicilio en donde la menor pernoctaba, ajena a su entorno familiar más próximo, hemos de comprender dentro del prevalimiento tal circunstancia cronológica, que, por lo demás, no tendría trascendencia penológica alguna, pues se aplique la tercera (edad) o la cuarta (prevalimiento), la conclusión penológica es la misma: la imposición de la pena en su mitad superior (art. 182.2 del Código penal). De modo que el motivo carece de cualquier practicidad.

De igual modo, son inatendibles las agravantes genéricas de abuso de superioridad, por encontrarse ínsita en el prevalimiento, ni la de ensañamiento (5ª del art. 22), cuyo desarrollo ni siquiera formaliza el recurrente.

Igual tratamiento desestimatorio debe concederse al invocado contenido del art. 192.1 del Código penal, considerando al autor como guardador de hecho de la menor, en su condición de titular del domicilio en donde suceden los hechos, juntamente con la condición de padre de su amiga, Inés , en razón de lo cual en algunas ocasiones habían dormido dichas pequeñas en una u otra casa.

La sentencia de instancia razona que no es posible la aplicación de este precepto en función de un doble razonamiento: en primer lugar, que ya ha sido tenida cuenta por el juzgador al apreciar la relación de prevalimiento, a los efectos de aumentar la penalidad; y en segundo término, a causa de tratarse este concepto de guardador de hecho de una figura claramente relacionada con la llamada tutela temporal, a la que se refiere el art. 303 del Código civil.

Con respecto a este segundo argumento, baste leer nuestra Sentencia 1138/2003, de 12 de septiembre, para rechazar el mismo. Se trataba de un delito de abandono de menores, y dice así: "... de aquí deducimos nosotros que el concepto «encargado de su guarda» ha de interpretarse, no con referencia a la situación concreta de guardador de hecho, a la que ahora se refieren los arts. 303 y 304 CC, sino, con una mayor amplitud, a cualquier persona que está de hecho ejerciendo labores de custodia de un menor (o incapaz -art. 229-), de tal manera que ha de considerarse comprendido en los amplios términos aquí utilizados por el legislador quien por cualquier título, oneroso o gratuito, o incluso sin título alguno, tiene de hecho a su cargo el cuidado de una de estas personas tan necesitadas de protección. Son precisamente esos amplios términos legales utilizados en estos tipos delictivos básicos -«persona encargada de su guarda»- y esa necesidad de proteger bienes jurídicos tan valiosos, las razones que nos llevan a efectuar aquí una interpretación generosa de la ley penal, en todo caso respetuosa con sus propias palabras, como exige el principio de legalidad tan esencial en el Derecho Penal desde hace ya varios siglos, como una de las más importantes conquistas del moderno Estado de Derecho."

De modo que es lógico pensar que no requiere de límite temporal alguno, sea mayor o menor, como parece deducir el Tribunal de instancia, con tal que el sujeto tenga el encargo de guardar al menor por sí mismo, en cualquier ámbito temporal o espacial, y con una cierta capacidad decisoria, lo que se producirá, por ejemplo, en los supuestos de hecho comprendidos en la guarda de un menor por horas, con o sin retribución, al efecto de facilitar la ausencia de sus padres, ascendientes o tutores.

Sin embargo, hemos de mantener el razonamiento de la instancia en función del primer argumento aducido por los jueces "a quibus", en tanto que esa figura del guardador de hecho ya ha sido tenida por la Sala sentenciadora de instancia para integrar el subtipo agravado del prevalimiento de superioridad, precisamente en función de que se trataba del padre de la amiga de la menor que a él fue confiada, dejándole a dormir en su casa, junto al resto de elementos y circunstancias de edad y ascendencia por dicha consideración, que no pueden ser tenidas nuevamente en cuenta sin vulnerar el principio "non bis in idem".

Por las razones expuestas, procede desestimar todos los motivos de la acusación particular.

Al desestimarse ambos recursos, deben ser impuestas las costas procesales a ambos recurrentes.

III.