STS, 17 de Enero de 1992

PonenteD. JOSE MANUEL MARTINEZ-PEREDA RODRIGUEZ
Número de Recurso658/1989
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución17 de Enero de 1992
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Enero de mil novecientos noventa y dos.

En los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Silvioy Clemente, la acusación particular Jose Ignacioy el responsable civil subsidiario Ernestocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, que condenó a dichos procesados por delito de abordaje, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Martínez-Pereda Rodriguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Marina y Gómez-Quintero y Vázquez Guillén, el acusador particular por la Procuradora Sra. Díez Espi, y el responsable civil subsidiario por el Procurador Sr. Vázquez GuillénI. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Mondoñedo instruyó sumario con el número 30/87 contra Clementey Silvioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha 7 de enero de 1989 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    HECHOS PROBADOS.- "Como hechos probados se establecen: que sobre las diecisiete horas del día veintidos de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco, hallándose el procesado Silvio, mayor de edad y sin antecedentes penales, segundo patrón de pesca y litoral al mando de guardia del buque "DIRECCION000", acompañándole en el puesto el segundo patrón de pesca, el procesado Clemente, mayor de edad y sin antecedentes penales, perteneciendo la embarcación a Ernesto, navegaban por el Cantábrico en dirección a Cillero-Lugo, y al llegar a la altura 46º 33 minutos N. de latitud, y longitud 10º 9 minutos W. entró en colisión, por el costado de babor, introduciendo al bulbo al barco Babieca, que en dirección al Gran Sol, procedente del puerto de Aldan-Vigo, era pilotado por el patrón Leonardo, cuyo armador es Jose Ignacio, buque que se cruzaba con el otro, saliendo por su estribor, yendo los procesados distraidos, contando con visibilidad de diez kilómetros, colisión que produjo el hundimiento del Babieca en quince minutos, siendo recogida su tripulación por el DIRECCION000, siendo el valor del barco hundido ochenta millones de pesetas, el de sus pertrechos cinco millones ciento veintidos mil pesetas, el lucro cesante, diez millones quinientas mil pesetas, habiendo ya recibido el perjudicado, por el hundimiento, de la Mutua Nacional del Riesgo Marítimo, cincuenta y seis millones ciento cincuenta mil pesetas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS.- "Que debemos condenar y condenamos a Silvioy Clemente, como autores de un delito de abordaje, a la pena, a cada uno de ellos, de tres meses de arresto mayor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que por iguales partes y solidariamente indemnicen a Jose Ignaciocon la cantidad de treinta y nueve millones cuatrocientas sesenta y dos mil pesetas, y a la Mutua Nacional del Riesgo Marítimo con cincuenta y seis millones ciento cincuenta mil pesetas, declarándose responsable civil subsidiario a Ernesto, imponiéndoles las costas, incluídas las de la acusación particular y actor civil.- Para el cumplimiento de la pena, se les abona el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, y como la cantidad fijada como indemnización no está garantizada por aquellos, estando unido al rollo un escrito en el que constan más bienes de los procesados y el responsable civil, de fecha veintisiete de diciembre del pasado año, devuélvase al Instructor la correspondiente pieza, con testimonio del referido escrito, para que se embarguen, previas las averiguaciones pertinentes, bienes suficientes a fin de cubrir el importe de las responsabilidades civiles establecidas en esta sentencia."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los procesados Silvioy Clemente, por el acusador particular Jose Ignacio, y por el responsable civil subsidiario Ernestoque se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los diversos recursos.

  4. - El recurso interpuesto por Silviose basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO: Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr., al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa incurriendo en la falta de procedimiento de omisión de la alegación por la defensa del procesado de la concurrencia de una eximente, no pronunciándose la Sala. SEGUNDO.- Por infracción de Ley con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas, ya que en la declaración de hechos probados en la Sentencia se dice que había una visibilidad de 10 kilómetros, cuando la realidad es que en el momento de la colisión había niebla, lo que resulta de las protestas o partes de los patrones de ambos barcos, demostrativos de la equivocación del Juzgador.

    El recurso interpuesto por Clementese basa en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con base en el art. 851 nº 12, inciso 1º de la L.E.Cr., por no expresar de una manera clara y terminante la Sentencia que se recurre cuáles son los hechos que se consideran probados, ya que en la Sentencia no se consigna lo solicitado por la defensa de mi representado.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma del art. 851-1º inciso 1º de la L.E.Cr., al no expresar de una manera clara y terminante la Sentencia, cuáles son los hechos que se declaran probados, ya que la Sentencia llega a conclusiones fundándose en suposiciones y no en hechos categóricos, pues llega a la conclusión de que el rumbo era de cruce, partiendo de supuestos que no son ciertos.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma con base en el art. 851, nº 1º inciso 3º de la L.E.Cr., ya que en la Sentencia se consignan como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico implican la predeterminación del fallo.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el nº 3 del art. 851 de la L.E.Cr., al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos ni contener pronunciamiento alguno en el fallo sobre la limitación de responsabilidad en el ámbito del derecho marítimo, punto éste de derecho que fué planteado por esta parte recurrente en su escrito de conclusiones definitivas.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma con apoyo procesal en el nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr., al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos, ni contener pronunciamiento alguno en el fallo sobre la concurrencia de culpas, punto este de derecho que fué planteado por esta parte recurrente en su escrito de conclusiones definitivas.

SEXTO

Por infracción de Ley con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas, ya que en la declaración de hechos probados de la Sentencia se dice que en el momento de la colisión había una visibilidad de 10 kilómetros, cuando la realidad es que en el momento de la colisión había niebla, lo que resulta de los partes o protestas de los patrones de ambos barcos y otros DOCumentos que muestran la equivocación del Juzgador, y que no están desvirtuados por otras pruebas.

SEPTIMO

Por infracción de Ley, con base en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, ya que la Sentencia que se recurre omite hechos esenciales.

OCTAVO

Por infracción de Ley con base en el art. 849-2º de la L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que en la declaración de hechos probados de la Sentencia, no se recoge que el querellante recibió la suma de 24.000.000.- de pesetas por la licencia comunitaria.

NOVENO

Por infracción de Ley con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación de la Regla 19 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes de 20 de octubre de 1972, instrumento de adhesión de 13 de mayo de 1974, B.O.E. nº 163 de 9 de julio de 1977, en relación con la Regla 3 letra 1) del mismo convenio.

DECIMO

Por infracción de Ley con apoyo en el art. 849 nº 1º de la L.E.Cr., por haber sido infringido por aplicación indebida la Regla 15 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes de 20 de octubre de 1972, B.O.E. nº 163 de 9 de julio de 1977, ya que en el momento de la colisión había visibilidad reducida.

DECIMO PRIMERO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción de aplicación indebida del art. 59 de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, en relación con el art. 830 del Código de Comercio, ya que fué la visibilidad reducida la causa del abordaje.

DECIMO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, que se formula con carácter subsidiario del anterior y con base al art. 849-1º de la L.E.Cr., por haberse infringido por no aplicación el art. 827 del Código de Comercio, en relación con la Regla 19 del Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, o con la Regla 17 letra b) del mismo, ya que el BABIECA nada hizo para evitar el abordaje.

DECIMO TERCER MOTIVO DE CASACION.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849- 1º de la L.E.Cr., que se formula con carácter subsidiario para el caso que por la Sala se considere que no se da la condición de visibilidad reducida, y por infracción por no aplicación de la Regla 17 letra b), en relación con la Regla 8 y la Regla 2 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los abordajes, ya que aún en el supuesto de que no existiera una condición de visibilidad reducida, el buque que tuviera preferencia de acuerdo con el Reglamento Internacional, está también obligado a maniobrar.

DECIMO CUARTO

Por infracción de ley con apoyo en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación del art. 837 del Código de Comercio relativo a la limitación de responsabilidad en el ámbito de derecho marítimo. DECIMO QUINTO .- Por infracción de ley, con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción por aplicación indebida de los arts. 19, 101, 102, 103 y 104 del Código Penal, ya que en la Sentencia que se recurre en casación se fija una cantidad por perjuicios, sin que se concreten las bases para llegar a la cuantificación de esos perjuicios.

El recurso interpuesto por el acusador particular Jose Ignaciose basa en el siguiente motivo: UNICO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido el Tribunal de la Audiencia Provincial de Lugo en error de hecho en la apreciación de las pruebas como resulta de los Documentos auténticos designados como particulares al preparar el recurso.

El recurso interpuesto por el Responsable Civil Subsidiario, Ernesto, se basa en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr., al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos, ni contener pronunciamiento alguno en el fallo, sobre la limitación de responsabilidad en el ámbito del derecho marítimo, punto éste de derecho que fué planteado por esta parte recurrente en su escrito de conclusiones definitivas.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma, con apoyo procesal en el nº 3º del art. 851 de la L.E.Cr., al no haberse resuelto en la Sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado sus fundamentos, ni contener pronunciamiento alguno en el fallo sobre la concurrencia de culpas, punto éste de derecho que fué planteado por esta parte recurrente en su escrito de conclusiones definitivas.

TERCERO

Por infracción de Ley, con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas, ya que en la declaración de hechos probados de la Sentencia no se recoge que el querellante recibió la suma de 24.000.000 de pesetas por la licencia comunitaria.

CUARTO

Por infracción de Ley, basado en el nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error en la apreciación de la prueba al fijar como lucro cesante la suma de 10.500.000.- pesetas. QUINTO.- Por infracción de Ley, con base en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., al haber sido infringido por aplicación indebida el art. 240 de la L.E.Cr., ya que en la Sentencia que se recurre las costas se le imponen también a Ernesto, que es responsable civil subsidiario. SEXTO.- Por infracción de Ley con apoyo en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación del art. 837 del Código de Comercio que se refiere a la responsabilidad civil del naviero propietario de un buque.

SEPTIMO

Por infracción de Ley con base en el art. 849-1º de la L.E.Cr., por infracción por no aplicación de la Regla 19 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes de 20 de octubre de 1972, instrumento de adhesión de 13 de mayo de 1974 (B.O.E. nº 163 de 9 de julio de 1977), en relación con la Regla 3 letra 1) del mismo convenio.

OCTAVO

Por infracción de Ley con apoyo en el art. 849 nº 1º de la L.E.Cr., por haber sido infringido por aplicación indebida la regla 15 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para prevenir los Abordajes de 20 de octubre de 1972, (B.O.E. 163 de 9 de julio de 1977), ya que en el momento de la colisión había visibilidad reducida.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de enero de 1992.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A.- PRELIMINAR.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo el 7 de enero de 1989 en causa tramitada por abordaje, es impugnada por diversos recursos de casación: de la acusación particular, en un motivo único por infracción de Ley; del procesado Silvioen recurso por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, con tres motivos; del procesado Clemente, también doble y con quince motivos y, por último del responsable civil subsidiario, también por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, con ocho motivos.

En muchos casos se trata de repeticiones en los motivos, por lo que habrá de referirse a otro recurso recogido en esta resolución para evitar innecesarias repeticiones.

B.- Recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el acusador particular Jose Ignacio.

UNICO.- En un solo motivo amparado en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia a la sentencia de instancia por haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba como resulta de DOCumentos auténticos, (sic) designados como particulares.

Por esta vía se intenta combatir en el motivo la apreciación realizada por el Tribunal de instancia, aduciendo que no se han valorado los efectos personales de los marineros y que han tenido que abonárseles, los suministros del carburante y los gastos realizados en el barco para que pudiera salir a navegar. Añade asímismo el motivo, que el lucro cesante debe calcularse desde el instante mismo del abordaje hasta el momento actual y no, como hace el órgano a quo , durante el plazo de veinte meses como normal para la construcción de un buque, ya que el propietario perjudicado no ha podido realizar la construcción por falta de dinero.

El motivo no puede prosperar. Se trata de un recurso que debió ser rechazado en el trámite de admisión y que si se le ha permitido llegar a esta fase casacional ha sido debido para no coartar la tutela efectiva que el artículo 24 de nuestra Constitución proclama y consagra. El recurso confunde además los particulares de los pretendidos DOCumentos que son los que podrían en su caso evidenciar la equivocación del juzgador de instancia con los propios escritos continentes de aquellos, con olvido de lo preceptuado en el nº 2º del art. 855 de la Ley procesal penal.

Pero, con independencia de tales defectos formales, los recibos y facturas que se aducen como demostrativos del error facti y cuya naturaleza de DOCumento privado es incuestionable -art.1216 del Código Civil a contrario sensu - carecen totalmente de fehaciencia y de virtualidad casacional, al no haber sido adverados y reconocidos legalmente por sus autores y no les alcanza el carácter y la eficacia DOCumental a efectos del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Ciertamente la Ley 6/1985, de 27 de marzo, ha suprimido el requisito de autenticidad en el DOCumento que se había mantenido para demostrar el error facti desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero mantiene patente y viva la exigencia del carácter DOCumental del escrito a efectos del motivo, debiendo entenderse por DOCumentos aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria y destinados a surtir efectos en el tráfico jurídico, añadiéndose a tales requisitos su producción fuera de la causa sin necesidad de acudir a otras pruebas para acreditarlo.

En resumen, que las facturas aducidas no prueban por sí mismas el error denunciado, sino que precisarían inexcusablemente su adveración o reconocimiento por los sedicentes autores.

Por eso ha de decaer el motivo que, por otra parte, lo que pretende realmente no es otra cosa que alterar el quantum indemnizatorio fijado en la sentencia de la Audiencia, cuestión reservada a los Tribunales de instancia y no sometida a la censura casacional, en tanto que las bases determinantes de aquella son revisables ante esta Sala, siempre que se acredite su manifiesta y evidente disconformidad entre ellas y la cifra reparatoria atribuida -por todas, sentencias de 24 de febrero y 21 de junio de 1983, 8 de julio de 1986, 10 de julio de 1987, 21 de abril y 7 de octubre de 1989, 8 de febrero, 16 de marzo, 12 de julio y 15 de octubre de 1990 y 21 de febrero de 1991-.

Al socaire de esta vía casacional del error de hecho intenta el motivo aducir un error iuris que atribuye a la sentencia de instancia al fijar la suma indemnizatoria, especialmente en lo referente a la determinación del lucro cesante pero ello no es factible con el trámite procesal utilizado.

En todo caso, el informe pericial prestado por un cualificado técnico y especialista, que obra a los folios 213 y 214 del rollo de la Sala de instancia, toma en consideración y bajo el epígrafe III) el valor de las pérdidas por los gastos de aprovisionamiento y pertrechos del buque en el momento del hundimiento, que valora en 5.122.000 pesetas. La pericia, que se acepta substancialmente en la sentencia impugnada, recoge los gastos que se dicen omitidos en la valoración reparatoria.

El Tribunal de instancia se apoya en el mismo dictamen para determinar el lucro cesante, que cifra en 17.500 pesetas por día natural y tomando en cuenta los veinte meses que se tardaría en la construcción de otro buque, supone un montante de 10.500.000 pesetas.

La pretensión de alargar irrazonablemente el dies ad quem de tal plazo con alegaciones fútiles, no sólo resulta arbitrario dentro de la actividad reparatoria que el proceso penal comporta, sino que va incluso contra los propios actos de la parte recurrente que en el último párrafo de la primera de sus conclusiones provisionales hacía referencia precisamente al período computable de veinte meses a estos efectos.

Por todas estas razones el motivo tiene que ser desestimado.

C.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley del procesado Silvio.

PRIMERO

El primer motivo de los tres en que se articula este recurso, por quebrantamiento de forma, se apoya en el nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia la falta de pronunciamiento en la sentencia impugnada con referencia a la concurrencia de una eximente.

El motivo está abocado a su total desestimación por falta del presupuesto de hecho de aplicación de la norma invocada. Ni en el escrito de calificaciones provisionales, ni en el acto del juicio en que las elevó a definitivas, consta que se hiciese referencia alguna a dicha eximente, por lo que difícilmente podría incurrirse en incongruencia omisiva de algo que no consta se haya planteado en el contradictorio.

El escrito de conclusiones mostraba disconformidad con el relato de la acusación, expresaba que no existía delito ni autor, ni tampoco circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procedía la libre absolución y se proponía prueba. Tales conclusiones se elevaron a definitivas, a diferencia de las de la otra defensa que las modificó por escrito y así consta también del propio contenido del acta del juicio oral.

SEGUNDO

El primer motivo por infracción de Ley, segundo de este recurso, se apoya en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y denuncia error en la apreciación de las pruebas por expresarse en el factum de la sentencia impugnada que existía una visibilidad de diez kilómetros, cuando la realidad es que en el momento de la colisión había niebla, lo que resulta de los partes o protestas de los patrones de ambos buques.

Como ha recogido la reciente sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 1991, para que pueda prosperar un recurso de casación por esta vía, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) Que haya existido error en la apreciación de la prueba con significación suficiente para modificar el sentido del fallo. 2) Que dicho error quede demostrado por medio de la prueba Documental, en cuanto que es la única respecto de la cual el Tribunal de casación tiene las mismas posibilidades de examen directo e inmediato que tuvo el órgano a quo . 3) Que el Documento esté incorporado a los autos y 4) Que la resultancia de dicho Documento o Documentos no se encuentre en contradicción con lo demostrado por otras pruebas.

Con aplicación de dicha Doctrina resulta que los sedicentes DOCumentos que se aducen en el motivo (protestas o partes de los patrones de las naves así como sus manifestaciones y las de los marineros) no revisten otro alcance que el de meras declaraciones personales que están ciertamente DOCumentadas, pero que no alcanzan la virtualidad de DOCumentos a efectos casacionales, como se ha recogido en la DOCtrina de esta Sala -sentencias, por todas, de 29 de noviembre de 1985, 14 y 21 de enero, 29 de septiembre y 18 de diciembre de 1986, 6 de abril y 30 de mayo de 1987, 7 de mayo, 26 de julio y 24 de octubre de 1988, 1 de febrero y 18 de marzo de 1989 y 28 de febrero de 1990-.

Pero aunque se admitiera a efectos puramente discursivos el valor DOCumental de tales escritos, carentes totalmente del requisito de literosuficiencia, tampoco podría prosperar el motivo, que requeriría inexcusablemente no aparecer desvirtuado por otras pruebas obrantes en las actuaciones. Basta examinar al respecto la certificación del Instituto Nacional de Metereología sobre las condiciones atmosféricas en las proximidades de la posición 46º 33' N y 10º 9' W el día 22 de septiembre de 1985 a las 6 horas con bruma y visibilidad de 1 a 3 kilómetros y las 12 horas con visibilidad de 10 kilómetros (folio 335 del sumario), que no pronostica el tiempo, en donde la fiabilidad es muy escasa, sino que constata el producido. Asímismo, el informe pericial (folio 216 a 218 del rollo) también patentiza que la visibilidad era buena y que en la producción del accidente y la colisión nada tuvieron que ver las condiciones metereológicas reinantes.

El motivo debe ser desestimado por ello.

TERCERO

El tercero y último motivo de este recurso, por infracción de Ley y apoyado en el nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción del art. 59 de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, en relación con el art. 830 del Código de Comercio, la Regla 19 del Convenio sobre Reglamento Internacional para la Prevención de Abordajes de 20 de octubre de 1972 e Instrumento de Adhesión de 13 de mayo de 1974.

Se apoya el motivo en que existiendo niebla y condiciones de visibilidad reducida, el riesgo de abordaje aumenta considerablemente, siendo ésta la causa de la colisión.

El motivo tiene que ser desestimado, porque la vía casacional utilizada exige un escrupuloso respeto a los hechos declarados probados -sentencias de 17 de noviembre de 1982, 26 de septiembre de 1986, 31 de mayo de 1988, 24 de junio y 18 de septiembre de 1991- y en el factum se expresa una visibilidad de diez kilómetros.

Pretende el recurrente al socaire de este motivo alterar la incolumidad del relato fáctico, que debe mantenerse sin supresiones, adiciones o rectificaciones.

Recogiéndose en los hechos probados la visibilidad de diez kilómetros en el momento de la colisión de los dos buques, desaparece el presupuesto de aplicación de los argumentos del motivo.

D.- Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley del procesado Clemente.

PRIMERO

El recurso de casación de este procesado se articula en quince motivos, los cinco primeros in procedendo , y los restantes in iudicando . El primero de aquellos se ampara en el art. 851 nº 12 (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresar la sentencia de instancia de manera clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados. Se fundamenta el motivo en que la parte recurrente presentó escrito de aclaración de sentencia, solicitando se supliera una omisión que éste contenía, a lo que no accedió el Tribunal de instancia.

Con independencia de que lo que realmente se solicitó por dicha parte de la Audiencia Provincial no fué una aclaración, sino una rectificación y aunque no resulte muy correcta y ortodoxa la postura de la Sala de instancia en cuanto al rechazo sin razonamiento alguno, que chocaría frontalmente con el principio fundamental de la tutela efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución, ello resulta irrelevante de cara a este motivo casacional. Efectivamente, lo que se pretendía sustancialmente era que la sentencia impugnada consignara en el oportuno antecedente de hecho lo solicitado por dicha parte en su escrito de calificaciones definitivas, pero tal omisión es de mero antecedente fáctico y nada tiene que ver con el motivo, que se refiere a los hechos probados, que no se verían nunca afectados por tal adición y cuyo relato resulta de una patente claridad.

Por otra parte, la omisión producida, de no decir, como ordinal sexto lo que la defensa de este procesado solicitó en sus conclusiones definitivas, no produce ningún perjuicio ni afecta tampoco a la regularidad de la resolución.

El motivo debe desestimarse por su carencia total de fundamento, al expresar con claridad la sentencia cuáles son los hechos que estima probados.

SEGUNDO

El siguiente motivo, por quebrantamiento de forma, con igual apoyo procesal que el precedente, denuncia que la sentencia impugnada no expresa cuales son los hechos que estima probados, sino que fundándose en suposiciones llega a la conclusión que el rumbo era de cruce.

El motivo tiene que correr inexcusablemente la misma suerte desestimatoria que el anterior, ya que recoge la sentencia de instancia clarísimamente los hechos que estima probados y lo que se intenta por esta anómala vía casacional es su modificación o alteración, cuando lo que se denuncia es una omisión del factum . Ni este es el camino adecuado a las pretensiones del recurrente de modificar en su provecho e interés el relato de hechos probados, ni puede denunciar por este motivo la apreciación en conciencia realizada por el juzgador de instancia en uso de su soberana facultad, no controlable en casación, conforme el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO

El siguiente motivo, también in procedendo , al amparo del nº 1º inciso 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la consignación dentro de los hechos probados de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo.

Se aduce en defensa del motivo que en el relato fáctico de la sentencia impugnada se recoge "yendo ambos procesados distraídos" y otros párrafos de igual tenor en el correspondiente fundamento jurídico.

La predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado. b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común. c) Que tengan valor causal respecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna -por todas sentencia de 23 de diciembre de 1991-.

La predeterminación del fallo, como tiene reiteradamente declarado esta Sala -sentencias de 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989 y 18 de septiembre de 1991- precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación -sentencias de 12 de marzo y 11 de octubre de 1989-.

Con relación al motivo, tan solo el primer párrafo citado que se encuentra en el relato fáctico "yendo ambos distraídos" ha de ser objeto de examen casacional, ya que otras muchas expresiones del fundamento jurídico: "no prestando la más mínima atención a que podía producirse una colisión", "siendo esta falta imprescindible de atención" etc, etc, no presentan relevancia alguna, en orden a la predeterminación del fallo que sólo alcanza a los hechos probados en la literalidad del nº 1 del art. 851 de la Ley procesal penal y en la lógica, pues en los fundamentos jurídicos forzosamente han de exponerse términos predeterminantes.

Limitado así el motivo tan solo a esa expresión del factum , "yendo ambos procesados distraídos", hay que destacar que tal frase es de significación vulgar, inteligible por cualquier persona y totalmente horra de significado jurídico.

En un cierto sentido, como ya señaló la sentencia de esta Sala, de 23 de diciembre de 1991, los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, condicionado por unos presupuestos fácticos y jurídicos en la formulación simplista y exagerada de la sentencia como un silogismo de unos hechos subsumibles en un tipo penal o no incardinables en el mismo. Pero la predeterminación del fallo que se contempla en el art. 851, de la Ley procesal penal, no es ésta, sino la que se produce por la invasión de conceptos jurídicos en el compartimento estanco de los hechos probados.

El relato sólo nos dice lo que se recoge en el hecho probado de la sentencia impugnada, que el procesado o procesados estaban distraídos, que tanto quiere decir, que no prestaban la atención debida al asunto. Tal afirmación con el resultado dañoso y la norma puede condicionar el fallo, pero no lo predetermina por su carácter técnico jurídico.

El motivo tiene que ser desestimado.

CUARTO

El cuarto motivo, también por quebrantamiento de forma y con apoyo en el nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la no resolución por la sentencia de instancia de todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, por no haber estudiado en sus fundamentos, ni contener pronunciamiento alguno en el fallo sobre la limitación de la responsabilidad en el ámbito del Derecho marítimo, cuestión planteada por la parte recurrente dentro de sus conclusiones definitivas.

Debido a la falta de legitimatio del recurrente, el motivo incide en una causa de inadmisión -en este trámite de desestimación-.

El recurso de casación está concebido en la Ley para ejercitar derechos propios -por todas, sentencias de 7 de marzo de 1983, 6 de febrero de 1985 y 22 de enero de 1987- y el art. 854 de la Ley procesal penal ha sido interpretado por la Doctrina de esta Sala, estimando que la legitimación procesal del recurrente viene determinada por el carácter desfavorable que la resolución judicial presenta para el que recurre -sentencias, entre otras, de 3 de septiembre y 29 de octubre de 1982-.

Todo el motivo incide, una y otra vez, con cita incluso del art. 837 del Código de Comercio y de tratadistas en la materia, en la limitación de la responsabilidad del naviero al valor del buque en el momento del abordaje, pero tal limitación de la responsabilidad del naviero en nada alcanza al procesado recurrente que ha sido condenado penal y civilmente como coautor de un delito del art. 59 de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante de 22 de diciembre de 1955 (B.O.E. del 25, nº 359) y cuya responsabilidad civil se explicita en la sentencia impugnada al condenar solidariamente a ambos procesados a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados por su actuación imprudente y se declara a continuación responsable civil subsidiario al dueño del buque. Tal responsabilidad subsidiaria, que tanto quiere decir que suple a la principal y se produce, en defecto de ésta, es la que se declararía limitada por el precepto del Código de Comercio, pero ello no afectaría nunca al recurrente que ha sido condenado por la responsabilidad civil ex delicto in totum .

QUINTO

El quinto motivo de este recurso también "in procedendo" y con el mismo apoyo que el precedente, denuncia la no resolución en la sentencia recurrida de todos los puntos de la acusación y defensa al no haberse referido a la concurrencia de culpas que introdujo la parte recurrente en sus conclusiones definitivas.

Pero la sentencia de instancia da respuesta a tal cuestión, planteada por la defensa del procesado recurrente en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, ya que en los fundamentos de Derecho tercero y cuarto se ocupa de tal cuestión, diciendo en el primero que ambos buques tenían que cruzarse, apareciendo un quebrantamiento de los deberes de prudencia y de los reglamentos, añadiéndose que por los procesados se prescindió del Reglamento Internacional para la Prevención de abordajes, continuando el barco de los procesados su marcha como si el otro no viniera por el mencionado costado y este otro buque marchaba correctamente. Luego en el siguiente fundamento jurídico se expresa que los procesados iban en el puesto de mando y ninguno de los dos atendía al rumbo seguido por el otro barco.

Resulta por ello obvio que la sentencia da cumplida respuesta a tal cuestión, para rechazarla, por no encontrar base alguna en el factum y explicitando, por otra parte, claramente, que la culpa es exclusiva de los procesados.

No se detecta la incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo, pues no existe, si el Tribunal ha dado una clara respuesta al tema, respuesta que puede ser no sólo explícita, sino también implícita, entendiéndose en este último sentido, cuando la decisión que adopte el órgano jurisdiccional de instancia sea incompatible con la cuestión propuesta -sentencias, por todas, de 25 de febrero, 10 de abril, 29 de mayo y 12 de septiembre de 1989-. Pero no es preciso acudir a tan relevante Doctrina cuando en los fundamentos jurídicos citados se explica que la única culpa radica en los procesados.

SEXTO

El sexto motivo de casación de este recurso, por infracción de Ley y con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, por expresar que existía una visibilidad de diez kilómetros.

Para la desestimación de este motivo se remite esta Sala al segundo de esta resolución referido al recurso del coprocesado Silvio, dando aquí por reproducido cuanto allá se dijo, para evitar repeticiones innecesarias.

SEPTIMO

El motivo siguiente, con el mismo apoyo procesal que el anterior, denuncia que la sentencia recurrida omite hechos esenciales, al no recoger el hecho de que el barco Babieca no hizo nada para evitar la colisión, que se podía haber eludido, si hubiera maniobrado con unos minutos de antelación lo que hubiera permitido cambiar su rumbo en 90º, ya que los barcos tuvieron que marcarse en la pantalla del radar durante veintiocho minutos o, en el supuesto de que no hubiera niebla, tendrían que haberse visto. El Babieca viajaba con timón automático y no realizó señal alguna.

Cuanto se ha expresado en esta resolución referente al error facti es aplicable a este caso y dicha Doctrina obliga a esta Sala a reiterar que las declaraciones personales obrantes en el sumario o en el plenario no alcanzan virtualidad Documental a efectos casacionales. Ver mutatis mutandis la Doctrina del fundamento jurídico segundo del recurso del coprocesado. El Tribunal de instancia ha valorado libremente las pruebas con inmediación, contradicción, oralidad y publicidad y sólo uno o varios Documentos , no contradictorios con otras probanzas, podrían hacer prosperar el motivo, pero los escritos aducidos para demostrar la equivocación del juzgador carecen del carácter Documental a efectos casacionales y además se encuentran en frontal contradicción con otras pruebas y por ello el motivo debe desestimarse.

OCTAVO

También este motivo de este recurso, por infracción de Ley y con el mismo apoyo que el precedente, denuncia error facti en la sentencia impugnada por no haberse recogido en ella que el querellante recibiese la suma de 24.000.000 de pesetas por la licencia comunitaria.

Con independencia de que tal dato en nada afectaría a la responsabilidad penal o civil del procesado recurrente, resulta totalmente irrelevante.

Aunque se adicionase en el factum no cambiaría en nada la situación del procesado, pero es que, además, tal dato se recoge en la sentencia de instancia, en el fundamento jurídico sexto apartado a) donde se dice claramente que "no tiene relevancia a efectos de este proceso, la valoración de la licencia de pesca comunitaria".

La Doctrina de esta Sala estima la sentencia como un todo y sostiene que los fundamentos jurídicos complementan al relato de hechos probados a estos efectos. Si lo que se pretende en el recurso es que sí tiene trascendencia con relación a la responsabilidad civil tal licencia comunitaria, debió utilizarse otra vía casacional.

El motivo tiene por ello que ser desestimado.

NOVENO

El siguiente motivo, también por infracción de Ley y al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción por inaplicación de la Regla 19 del Convenio sobre Reglamento Internacional para prevención de Abordajes de 20 de octubre de 1972, instrumento de adhesión de 13 de mayo de 1974, en relación con la Regla 3 letra 1) (sic) del mismo Convenio.

El motivo se encuentra totalmente abocado a su desestimación pues la vía casacional utilizada obliga a un escrupuloso respeto a los hechos probados -ver a este respecto cuanto se dijo en el ordinal tercero de esta resolución en el recurso del coprocesado-.

La defensa del motivo pretende partir de la existencia de niebla en el momento de la colisión y ello choca frontalmente con cuanto se expresa en el factum , que ni señala dicha situación atmosférica, ni la visibilidad reducida, antes al contrario explicita una visibilidad de diez kilómetros.

DECIMO

El siguiente motivo de este recurso, también por infracción de Ley y con el mismo apoyo que el precedente ha de correr idéntica suerte desestimatoria, pues denuncia violación de la Regla 15 de la misma normativa internacional, e incide en la existencia de niebla y no respeta el hecho probado.

Por otra parte y a efectos puramente dialécticos, una visibilidad de diez kilómetros que se relata en el factum no se encuentra en abierta oposición a lo afirmado en el fundamento jurídico primero de considerar intrascendente la aparición de bruma o nubosidad, mencionada en algún informe.

La intangibilidad de los hechos probados resulta consustancial a la via procesal utilizada y aquellos nos describen claramente una visibilidad de diez kilómetros en el momento de producirse el abordaje.

DECIMO PRIMERO

Igual suerte desestimatoria ha de correr el décimo primer motivo, por infracción de Ley y con el mismo apoyo legal que el anterior, que denuncia infracción por indebida aplicación del art. 59 de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, en relación con el art. 830 del Código de Comercio, sosteniendo que fué la visibilidad reducida la única causante del abordaje.

Es la total falta de respeto a los hechos probados la determinante de la desestimación del motivo. El relato fáctico proclama que ambos procesados iban distraídos y que el buque en que navegaban entró en colisión, por el costado de babor.

DECIMO SEGUNDO.- Con carácter subsidiario del anterior se formula este motivo en base al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del art. 827 del Código de Comercio, en relación con la Regla 17 letra b) del mismo, ya que el otro barco, el Babieca, no hizo nada para evitar la colisión.

El motivo no respeta el factum y se apoya en la reducción de la visibilidad cuando el hecho probado describe la misma en diez kilómetros.

El art. 827 del texto mercantil encuentra aplicación cuando el abordaje sea imputable a los dos buques, lo que es totalmente ajeno al supuesto histórico que describe los hechos probados de la sentencia de instancia y donde el accidente determinante del hundimiento del otro barco se atribuyó a la distracción de los procesados.

Ello comporta la obligada desestimación del motivo.

DECIMO TERCERO

Por la misma vía casacional que el precedente se denuncia la inaplicación de la Regla 17 letra b), en relación con la Regla 8 y la Regla 2 del Convenio, tantas veces citado, sobre el Reglamento Internacional para la prevención de Abordajes. Se aduce en el motivo que aún en el supuesto de que existiera reducción de la visibilidad, el buque que mantuviere la preferencia en el cruce está obligado también a maniobrar para eludir la colisión.

La Regla 17 b) establece que «cuando por cualquier causa el buque que haya de mantener su rumbo y velocidad se encuentra tan próximo al otro que no pueda evitarse el abordaje por la sola maniobra del buque que cede el paso, el primero ejercitará la maniobra que mejor pueda ayudar a evitar el abordaje>>. Pero dicha circunstancia o presupuesto de hechos de aplicación de tal Regla no se encuentra en el factum y basta una lectura del relato probado para percatarse que " el buque lllumbe entro en colisión por el costado de babor, introduciendo el bulbo al barco Bavieca...buque que se cruzaba con el otro saliendo a su estribor... yendo los procesados distraídos".

El fundamento jurídico tercero de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo declara expresamente que el Babieca marchaba correctamente.

La invocación como inaplicada de al Regla 8 a) del referido Convenio, referida a que si las circunstancias del caso lo permiten, toda maniobra que se efectúe par evitar un abordaje se llevará a cabo de forma clara con la debida antelación y respecto a las buenas prácticas marinas, a más de parecer excluir la circunstancia extraordinaria a que aludía la defensa del motivo al referirse a la Regla 17, no alcanza virtualidad aplicativa a la vista de los hechos declarados probados.

Ante la declaración complementadora del factum, que se recoge en el fundamento jurídico tercer de la sentencia recurrida, relativo a la marcha correcta del otro buque, resultan totalmente irrelevantes las citas de la Regla 2º, apartados a) y b) del Convenio Internacional, tantas veces citado. Si, por el contrario, el motivo se intentase apoyar no en el relato de hechos probados, sino en una declaración por esta vía del nº 1º del art.849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, está predestinado a su rechazo y desestimación, con independencia de que dicha declaración había que aceptaría in totum, se añade que en su último momento realizó un giro estelar y evitó con ello un mayor ángulo de impacto.

El motivo tiene que ser desestimado, pues aunque se aceptase, a efectos puramente dialécticos y discursivos, que el otro buque que marchaba correctamente, no realizase tal maniobra evasiva, ante la patente y grave imprudencia del otro barco, que no cede el paso, debido a que los encargados de su conducción iban distraídos, ello nunca podría ser presumible por el patrón del Babieca.

DECIMO CUARTO

El motivo décimo de este recurso, también por infracción de Ley y amparado como el precedente, denuncia inaplicación del art. 837 del Código de Comercio relativo a la limitación de la responsabilidad en el Derecho Marítimo.

Se ha de reiterar aquí la falta de legitimación del recurrente, pues el precepto en cuestión se refiere a la limitación de la responsabilidad del naviero, y tal condición no la ostenta evidentemente el procesado recurrente, ni su compañero coacusado. Aunque se estimase el motivo en nada afectaría al recurrente, sino tan sólo al responsable civil subsidiario.

Por las razones aducidas en el ordinal cuarto de esto fundamentos jurídicos, que se dan aquí por reproducidos, debe desestimarse el motivo..

DECIMO QUINTO

El último motivo de este recurso, por la misma vía del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 19, 101, 102, 103 y 104 del Código Penal, porque la sentencia de instancia fija una cantidad por perjuicios, sin que concrete las bases para llegar a dicha cuantificaciòn.

Pero tal reproche no es correcto pues la sentencia recurrida en su fundamento jurídico sexto, apartado b) recoge las bases determinantes del lucrum cesans, lo que extrae en razón de los beneficios reportados por el buque durante los veinte meses de duración de la construcción de otro nuevo a razón de un beneficio diario de 17.500 pesetas, lo que supone 10.500.000 pesetas, como ya se ha exuesto al referirse esta Sala de casación al recurso de la acusación particular y que el Tribunal de instancia ha tomado de un informe pericial obraste en el rollo de la Audiencia ya ratificado en el acto del juicio oral.

El motivo y el recurso deben ser desestimados.

Recurso de casación del responsable civil subsidiario.

Ernesto

PRIMERO

Este recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley se articula en ocho motivos. El primero, " in procedendo", con apoyo en el nº 3º del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia no haberse resuelto en la sentencia impugnada todos los puntos objeto de acusación y defensa al no existir pronunciamiento alguno sobre la limitación de la responsabilidad en el ámbito de Derecho Marítimo.

El vicio procesal denominado incongruencia omisiva que se contempla en el nº 31 del art. 851 de la Ley procesal penal exige según la doctrina de esta Sala -por todas, en la sentencia 21 y 23 de marzo, 29 de abril, 5 y 17¡6 de mayo, 15 de junio de 1988, 27 de febrero, 8 de marzo, 1º de abril, 29 de mayo, 8 de junio y 12 de septiembre de 1989, 21 de marzo, 24 de mayo, 9 de julio y 2 de noviembre de 1990- 1º) Que se refiere a cuestiones jurídicas suscitadas por las partes en sus escritos de conclusiones. 29 Que caso de existir este planteamiento, no se hay dado por el Tribunal sentenciador una respuesta adecuada al tema que se le ofrece ante él, respuesta que puede ser expresa o implícita, y que la no estimación de lo alegado supone su desestimación implícita. 3) Aún existiendo el vicio, si la omisión puede ser subsanada por esta Sala de Casación, por existir un motivo de fondo que postula la aplicación de la cuestión omitida, el recurso por quebrantamiento de forma ha de ser desestimado, teniendo en cuenta el derecho a un proceso, que como derecho fundamental problema el art. 24 de la Constitución Española, y 4) También establece la jurisprudencia de esta Sala que el defecto procesal no existe, y si una desestimación implícita, cuando la decisión que adopte el Tribunal de instancia, sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte -sentencias de 13 y 15 de junio y 25 de octubre de 1988-.

Aplicando dicha doctrina a este supuesto, resulta que el Tribunal de instancia dictó una decisión implícita a esta cuestión evidentemente planteada por la parte recurrente con una decisión totalmente incompatible al desestimar la limitación de la responsabilidad pretendida. Pero, en todo caso, el último motivo de este recurso de fondo, plantea la inaplicación de tal cuestión que debe ser resuelta por esta Sala de Casación, por lo que el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

Por la misma vía procesal que el precedente y con el mismo apoyo, el segundo motivo denuncia la omisión de pronunciamiento sobre la concurrencia de culpas.

Como ya se ha recogido en el ordinal quinto del recurso del procesado Clemente, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia de instancia se expresa con toda claridad que no existe tal concurrencia de culpas, pues ambos buques tenían que cruzarse, patentizándose una conculcación de los deberes más elementales de prudencia y los Reglamentos, de los que hicieron caso omiso ambos procesados, cuyo barco continuaba su marcha como si el otro no avanzara por el costando y marchando correctamente, como se deduce del factum. Ya se dijo en el otro recurso que la sentencia de la Audiencia de Lugo da cumplida respuesta a tal pretensión de la defensa para rechazan con el relato fáctico de los hechos probados y con su argumentación en los referidos fundamentos jurídicos.

TERCERO

El siguiente motivo, por infracción de Ley y con apoyo en el nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error de hecho por no recogerse en los hechos probados que el querellante recibió la suma de 24.000.000 de pesetas por licencia comunitaria.

La sentencia de instancia da cumplida respuesta a tal exigencia, recogiendo en su fundamento Jurídico sexto d) que carece de relevancia para este proceso la valoración de la licencia de pesca comunitaria.

No concurren los requisitos para apreciar el error facti y, como esta Sala reitera, los fundamentos jurídicos completan el relato fáctico de hechos probados en la sentencia como un todo.

El motivo tiene que ser desestimado. Si se pretendiera que tal cuestión es relevante, esta no sería la vía adecuada, debiendo haberse utilizado la del nº 1 del mismo precepto, que denuncia el error iuris y no el error facti.

CUARTO

El cuarto motivo de este recurso, por infracción, y por la misma vía casacional que el anterior, denuncia error en la apreciación de la prueba, al fijar el lucro cesante en 10.500.000 pesetas.

Deben tenerse aquí por reproducidos los argumentos utilizados por esta Sala al motivo único del recurso de la acusación particular.

Para que procediera el motivo y se pudiera apreciar el sedicente error o equivocación de la sentencia, sería preciso que estos resultaran de documentos en sentido casacional y que no estuvieran desvirtuados por otras pruebas. Pues bien, ni los escritos aducidos revisten dicha categoría a efectos de este recurso, ni aunque se estimaran así, no dejarían de encontrarse desvirtuados y contradichos por otras diligencias de prueba. Además, por esta vía no se permite realizar una valoración subjetiva de la prueba con la subjetividad e intereses del recurrente, con olvido de que esta facultad compete tan solo al Tribunal de instancia.

QUINTO

El motivo correspondiente, también por infracción de Ley y con apoyo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del art. 240 de dicho texto legal, ya que las costas se imponen también al recurrente, que es responsable civil subsidiario.

El motivo tiene que ser desestimado. Con independencia que la vía casacional utilizada exige la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo -no procesal- no es exacto lo que expresa el motivo.

El sedicente precepto infringido no es un precepto penal sustantivo, sino procesal o adjetivo y la presente violación del mismo no puede sustentar el motivo de infracción de Ley, pues con tal pretensión se está infringiendo claramente el precepto de apoyatura legal del motivo que exige infracción de "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal".

Desde siempre la jurisprudencia de esta Sala ha señalado que por esta vía no puede admitirse error in procedendo alguno -sentencia de 6 de Julio de 1963- debiendo tratarse de una norma penal sustantiva u otra (no penal, pero también sustantiva) que deba ser observada en la aplicación de aquella -Autos de 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1982-.

Mas recientemente ha expresado este Tribunal de casación que el recurso por infracción de Ley se interpone contra la parte dispositiva de la sentencia -sentencia de 5 de diciembre de 1981- y que por ésta vía casacional no pueden atacarse infracciones formales de un precepto procesal - sentencia de 30 de mayo de 1983- pues este recurso tiene únicamente por objeto corregir los errores "in iudicando" -sentencia de 30 de septiembre de 1983- ya que la mera infracción de un precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no encaja en este motivo -sentencia de 6 de julio de 1990-.

De todas maneras, una lectura atenta y reflexiva del fallo de la sentencia impugnada, lleva a la conclusión de que las costas, incluidas las de la acusación particular, se imponen tan solo a los procesados, ya que la referencia al responsable subsidiario lo es a los solos efectos de la reparación de daños y perjuicios, o sea la responsabilidad civi1.

SEXTO

El siguiente motivo, por infracci6n de Ley y con el mismo apoyo que el anterior, denuncia la inaplicación del art. 837 del Código de Comercio, que se refiere a la responsabilidad civil del naviero propietario de un buque. Se dice en el apoyo del motivo que en el rollo de Sala obra un peritaje sobre la valoración del DIRECCION000, propiedad del responsable civil subsidiario y que alcanza la suma de sesenta millones de pesetas.

Pretende el motivo limitar la responsabilidad del recurrente con apoyo en el citado precepto de Código de Comercio, pero debe tenerse en cuenta que su responsabilidad no nace de los preceptos del cuerpo legal citado -Sección 3ª del Título IV del Libro III del texto mercantil- basados en la culpa aquilana, donde por tal normativa, el capitán, piloto o cualquier individuo de la dotación de la nave están exentos del deber de indemnización reparatoria por el abordaje, ya que éste recae sobre el naviero, pero que encuentra limitada su responsabilidad. La Responsabilidad civil que ahora se ventila en esta causa se genera de la existencia de obligaciones civiles que nace de los delitos o faltas y que se rigen por las disposiciones del Código Penal, como se establece en el art. 1092 del Código Civil. Tales disposiciones del texto penal son las comprendidas en los artículos 19 a 22 y 101 a 101 del mismo. Si la responsabilidad en los casos de abordaje, según el Código de Comercio, es directa y recae sobre el naviero, la responsabilidad ex delicto recae sobre el responsable criminalmente (art. 19 del Código Penal) y solo en defecto de la del que lo sea criminalmente puede generarse otra responsabilidad civil nacida del delito o falta (artículos 20 a 22 del Código Penal).

La responsabilidad directa del naviero se extiende a la indemnización de los daños y perjuicios ocurridos, previa tasación pericial (art. 826 del Código de Comercio) pero se entiende limitada al valor de la nave con todas sus pertenencias y fletes devengados en el viaje (art. 837 del Código de Comercio), la responsabilidad civil ex delicto no es directa, sino subsidiaria en el recurrente (arts. 19 a 22 del Código Penal) y comprende la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, determinándose su alcance con reglas concretas ( arts. 101 y siguientes del Código Penal), sin estar sujeta a limitación alguna. Si la primera se basa en la responsabilidad por las cosas, por la empresa marítima que el buque supone, la responsabilidad civil subsidiaria se fundamenta en la culpa in eligendo e in vigilando.

Por tales razones y naciendo la responsabilidad subsidiaria del recurrente del delito del art. 59.2 de la Ley Penal y Disciplinaria de la Marina Mercante, cuya supletoriedad de todo el Libro I del Código Penal y, por consiguiente, las normas relativas a la responsabilidad civil que allí están ubicadas resulta evidente, el motivo debe desestimarse.

SEPTIMO

El motivo séptimo de este recurso y por la misma vía casacional de infracción de Ley que el precedente, denuncia infracción por inaplicación de la Regla 19 del Convenio sobre el Reglamento Internacional para la prevención de Abordajes, citado, y del instrumento de adhesión.

Basta referirse a cuanto se dijo en el motivo duodécimo del procesado Clementepara su rechazo y desestimación.

OCTAVO

Por la misma vía procesal que el precedente se denuncia la inaplicación de la regla 15 de la misma normativa internacional y que debe asimismo desestimarse igualmente, por no respetar la intangibilidad de los hechos probados y pretender apoyarlo en la existencia de niebla o falta de visibilidad que el factum rechaza.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por los procesados, la acusación particular y el responsable civil subsidiario contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, de fecha 7 de enero de 1989, en causa seguida a Clementey Silvio, por delito de abordaje. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos, a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas a Silvio, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituído y a Clementea la pérdida del mismo, al que se dará el destino legal oportuno. Asímismo se condena a la acusación particular y al responsable civil subsidiario a la pérdida del depósito que constituyeron en su día, al que se dará el destino legal oportuno.

Comuníquese ésta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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