Delimitación conceptual de la figura
| Autor | Beatriz Extremera Fernández |
| Páginas | 103-139 |
CAPÍTULO TERCERO
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LA FIGURA
1. CUESTIONES PRELIMINARES
Una vez analizados los antecedentes históricos de la carga de mitigar el
daño, así como su regulación y admisibilidad en los distintos ordenamientos
jurídicos de nuestro entorno, se hace necesario delimitar la figura a estudio
en el Derecho español. En el presente capítulo estableceremos una definición
de la carga de mitigar el daño, al mismo tiempo que la diferenciaremos de
otras figuras afines que pueden ocasionar problemas de delimitación.
A continuación, trataremos de establecer el fundamento de la figura y
señalaremos su naturaleza jurídica. Si bien es cierto que en relación con este
último aspecto ya hemos ido anticipando nuestra opinión –que nos encontra-
mos ante una carga y no ante una obligación–, en este momento de la obra,
expondremos ya nuestros argumentos para defender dicha postura.
Tras ello, delimitaremos el ámbito de aplicación de la figura, así como su
función en el ordenamiento jurídico español. Finalmente, dedicaremos un
apartado a la fijación de los sujetos a los que es aplicable la carga de mitigar el
daño, a la vez que intentaremos solventar los problemas de solidaridad y man-
comunidad que puede suscitarse al amparo del fundamento de la institución.
En definitiva, el presente capítulo trata de fijar y esclarecer los elementos
básicos de la carga de mitigar el daño en nuestro ordenamiento jurídico. Ello
a los fines de posteriormente descender a aspectos más complejos y concretos
de la mitigación del daño, así como de sus consecuencias jurídicas, entre otros
aspectos relevantes de la carga en estudio.
104 Beatriz Extremera Fernández
2. CONCEPTO Y CONTENIDO
Como ya se ha indicado en diversas ocasiones durante la presente obra,
la carga de mitigar el daño no cuenta con una regulación generalizada en
nuestro ordenamiento jurídico, menos aún, con una definición legal de la
figura. Por su parte, aunque los tribunales han aplicado la carga de mitigar
el daño –en ocasiones de manera errónea– no se han detenido en apuntar
definiciones. En consecuencia, en aras a conceptualizar de la carga de mi-
tigar el daño, nos serviremos del pensamiento doctrinal existente hasta el
momento. Aun con todo, previamente se hace necesario establecer el con-
tenido de la mitigación del daño, debido a que la extensión de la figura no
es, en efecto, una cuestión pacíficamente tratada por la doctrina, tal y como
constataremos a continuación. A su vez, el establecimiento del contenido de
la carga de mitigar el daño será útil a los efectos de fijar la conceptualización
de la misma.
El primer paso en el cometido indicado debe ser el establecimiento del
contenido de la carga de mitigar el daño, respecto del cual existen dos postu-
ras enfrentadas: por un lado, una doctrina extensiva seguida por aquellos au-
tores que, en definitiva, consideran que la carga de mitigar el daño se refiere
tanto a la aminoración del perjuicio que se ha ocasionado, como a la evitación
del daño que todavía no ha llegado a producirse 303; por otro lado, la segunda
posición, más restrictiva que la anterior, que considera que la carga de miti-
gar el daño únicamente contempla la reducción del perjuicio ya ocasionado
y rechazando la inclusión de las medidas preventivas en el contenido de la
figura 304.
Este último posicionamiento doctrinal, al que nos adherimos, no viene a
significar que el acreedor del incumplimiento o víctima del accidente no ten-
ga la carga de evitar aquel perjuicio que todavía no se ha ocasionado, sino que
entiende que ambos supuestos responden a figuras claramente diferenciadas:
por un lado, la carga de mitigar el daño y, por otro lado, la de evitarlo.
Si bien es cierto que, en otros ordenamientos jurídicos, las cargas de evi-
tar y mitigar el daño han sido reguladas al amparo de un mismo precepto o,
303 M M, A. M.: Incumplimiento del contrato…op. cit., p. 180; P V,
J. P.: «La carga de…» op. cit., pp. 20-21; F G, R. A.: La extensión…op. cit., pp. 233-
239; «El deber de evitar o mitigar el daño», Revista de Derecho Universidad de Concepción, nº 217-
218, Año LXXIII, 2005, pp. 223-248.
304 M M, J. A.: Op. cit., p. 90; S P, A.: La valoración del Daño…op.
cit., p. 64.
La carga de mitigar el daño 105
es más, han sido tratadas como una misma figura 305, en puridad, ambas cargas
son distintas. Al objeto de constatar esta afirmación acudimos a la definición
de ambos conceptos en la terminología no jurídica: así, por mitigar se entien-
de «hacer menos intensa una cosa» 306; en cambio, evitar se ha definido como
«apartar algún daño, peligro o molestia, impidiendo que suceda» 307. Como se
constata, el concepto de evitar parte de que el suceso todavía no se ha produ-
cido, mientras que el concepto de mitigar se refiere a la aminoración de una
cosa.
Asimismo, existen otros factores que diferencian a ambas cargas. Así,
como apunta C, la evitación del daño se refiere a un deber negativo
y que puede ser cumplido, sencillamente, si la víctima no agrava el daño que
todavía no ha sido manifestado. Por el contrario, advierte el citado autor,
305 Así ocurre en el Codice Civile de Italia en el que, como ya se vio, esta frontera queda
diluida. Esto se debe a que el art. 1227.2 únicamente menciona la carga de evitar el daño y la
jurisprudencia y doctrina se han visto necesitados de realizar una interpretación extensiva para
incorporar la carga de mitigarlo; por ello, ciertos autores confunden ambas figuras a pesar de
que otros se han encargado de distinguirlas. A modo de ilustración, a este último respecto,
C, G.: Op. cit., pp. 571 y ss.
Por lo que se refiere al common law el contenido del duty to mitigate damages se refiere a la evi-
tación y mitigación del daño, como explican T, G. H.: Op. cit., pp. 179-180; MG,
H.: McGregor on…op. cit., pp. 168-169.
Por el contrario, en el sistema jurídico germánico tanto la doctrina como la jurisprudencia
consideran que la carga de mitigar el daño presupone que ya se ha producido el hecho dañoso,
mientras que la carga de evitar el daño, así como el deber de advertencia, tiene la finalidad de
evitar que se produzca el perjuicio. En este sentido, vid. G, W.: Op. cit., p. 432, vid. supra.,
Capítulo Segundo.
Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurídico no contamos con un precepto que regu-
le ni la evitación del daño ni la carga de mitigarlo con carácter general. No obstante, resulta in-
teresante traer a colación el Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho
de obligaciones y contratos de 2009 (en adelante, PMCC) que pretendió incorporar ambas
figuras en el Código Civil, bajo al amparo del mismo precepto, el art. 1211: «No responderá el
deudor del daño que el acreedor hubiera podido evitar o reducir adoptando para ello las me-
didas requeridas por la buena fe, pero deberá resarcir los gastos razonablemente ocasionados
al acreedor con tal fin, aunque las medidas hayan resultado infructuosas». Como se constata, la
Comisión de la Codificación cita ambas cargas y no una sola, con el fin de que no se ocasiona-
ran dudas en la aplicación del precepto.
306 La segunda acepción de L E: «Mitigar», diccionarios.com. Lengua
Española, (disponible en https://www.diccionarios.com/diccionario/espanol/mitigar; última
consulta el 10 de julio de 2020). Asimismo, lo encontramos definido como «moderar, apla-
car, disminuir o suavizar algo riguroso o áspero» en R A E: «Mitigar»,
Diccionario de la lengua española, 23ª ed., [versión 23.3 en línea] (disponible en https://dle.rae.
es/mitigar?m=form; fecha última consulta el 10 de julio 2020).
307 Así definido por la R A E. Muy similar la definición proporciona-
da por el diccionario de L: «impedir que suceda una cosa desagradable».
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