La delegación de facultades en el supuesto de complemento de convocatoria de la junta de accionistas
| Autor | Fernando Calbacho Losada |
| Páginas | 189-198 |
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Uno de los derechos fundamentales que el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital («LSC») le reconoce al socio es el de asistir y votar en las juntas generales, derecho que solo se puede ejercitar si los administradores (o, en su caso, los liquidadores de la sociedad) convocan la junta, de acuerdo con la facultad que les atribuye el artículo 166 LSC.1
Cuando la sociedad se organiza mediante un consejo de administración, el artículo 249 bis LSC contempla una excepción a la posibilidad recogida en el artículo 249 LSC de que el consejo de administración pueda delegar sus facultades en uno o varios consejeros delegados, y establece una docena de facultades que el consejo de administración no puede delegar y que, por lo tanto, debe ejercitar de manera directa. Entre ellas se encuentra (en la letra j) «la convocatoria de la junta general de accionistas y la elaboración del orden del día y la propuesta de acuerdos».
Para las sociedades cotizadas, esta prohibición de delegación se recoge en el artículo 529 ter LSC. Este artículo, además de reiterar la prohibición del artículo 249 bis LSC, amplía a otros nueve supuestos las facultades de decisión que el consejo de administración no puede delegar. No obstante, esta norma incluye un apartado 2 que atenúa el rigor de la prohibición de delegación, ya que permite que «cuando concurran circunstancias de urgencia, debidamente justificadas, se podrán adoptar las decisiones correspondientes a los asuntos anteriores por los órganos o personas delegadas, que deberán ser ratificadas en el primer Consejo de Administración que se celebre tras la adopción de la decisión».
En este trabajo vamos a analizar la posibilidad de que, aunque la decisión primaria de convocar la junta de accionistas y confeccionar el orden del día corresponde de forma exclusiva al órgano de administración, sin posibilidad de delegación, en determinadas circunstancias debe ser posible que un órgano delegado pueda suplir la ausencia de voluntad de ese órgano. Esto ya es así en cuanto a la decisión más relevante de convocar la junta, porque lo dispone la propia LSC al permitir que puedan
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adoptar esta decisión el letrado de la administración de justicia o el registrador mercantil a solicitud de una minoría cualificada (artículo 169 LSC), o el propio órgano delegado en las sociedades cotizadas cuando concurran circunstancias de urgencia debidamente justificadas a las que se refiere el mencionado artículo 529 ter LSC.
La LSC no reconoce de forma literal la posibilidad de delegación en el supuesto de solicitud de complemento de convocatoria (o complemento del orden del día) por la minoría (172 LSC), aplicable únicamente a las sociedades anónimas. Es más, en caso de inacción del consejo de administración, la junta será nula sin posibilidad de acudir previamente a ningún otro mecanismo. Sin embargo, y a diferencia de los otros supuestos, el artículo 249 bis LSC no incluye de forma expresa la solicitud de complemento de la convocatoria entre las facultades indelegables. Por ello, ante esta falta de claridad normativa, es necesario interpretar si en realidad el legislador quería incluirla entre las facultades indelegables o no.
En su resolución de 31 de enero de 2018, la Dirección General de los Registros y del Notariado («DGRN») abordó la cuestión interpretando que debe darse el mismo tratamiento jurídico tanto a la solicitud de convocatoria de la junta (por los administradores o por la minoría) o elaboración del orden del día como a la solicitud de complemento de convocatoria por la minoría. Es decir, consideró que, a pesar de la asimetría existente en la regulación, todas ellas son facultades discrecionales, indelegables y exclusivas del consejo de administración.
Sin embargo, y en contra del criterio establecido por la DGRN, lo que intentaremos justificar a continuación es que las posibilidades de que un órgano delegado pueda intervenir en relación con la convocatoria de la junta y, de forma más particular, con el complemento de convocatoria se extienden más allá de la restricción del artículo 166 LSC. Es más, la posibilidad de delegación de facultades en este último supuesto regulado en el artículo 172 LSC es necesaria en términos de eficiencia y de protección de los intereses de los socios minoritarios (que la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2012 ha como un «derecho político inderogable»).
Es habitual que, cuando un socio solicita la convocatoria de una junta o que se amplíe el orden del día de una junta ya convocada, exista un trasfondo de enfrentamiento entre quienes quieren que se celebre una junta y quienes no, o entre quienes quieren que se debatan unos asuntos y los que prefieren eludirlos (por ejemplo, asuntos como la aprobación de unas cuentas anuales conflictivas, el cese de administradores afectados por conflictos de interés o ampliaciones o reducciones de capital que diluyan la participación de los socios).
También es frecuente que este enfrentamiento entre socios se traduzca en un enfrentamiento entre miembros del consejo de administración que representen a dichos socios enfrentados. En este caso, nos podemos encontrar con consejeros que pretendan ignorar o eludir la solicitud de complemento del orden del día presentada por un conjunto de socios minoritarios.
Si esto es así, una medida eficaz para intentar neutralizar la solicitud de la minoría consiste en no convocar el consejo de administración o provocar que este no alcance el quorum necesario para poder analizar la solicitud de complemento del orden del día.
En ocasiones, una parte de los accionistas puede preferir que la junta sea declarada nula a que se debatan asuntos que pueden no interesar a parte del accionariado. En este contexto, se produce una contradicción entre una interpretación rígida o restrictiva de la ley —que, además de limitar los derechos de los socios minoritarios, restringe el debate de los socios en asuntos societarios sobre los que se pretende adoptar una decisión que necesariamente debe contar con la mayoría— y una interpretación más abierta o flexible que proteja los derechos de los accionistas minoritarios y permita un funcionamiento más eficiente de una sociedad de capital.
En este caso, si se opta por una interpretación abierta de la LSC, en caso de que el consejero delegado se hubiera extralimitado, el consejo de administración tendría, apriori, la oportunidad de rectificar la decisión tomada por el consejero delegado y, a posteriori, la posibilidad de impugnar la junta por extralimitación del consejero delegado.
Con ello, se consigue que se pueda instar la nulidad en caso de que el consejo de administración considere que la decisión del consejero delegado no es correcta, pero se puede evitar que la junta incurra en la causa de nulidad prevista en el párrafo segundo del artículo 172.2 LSC.
Con el fin de evitar la confusión de conceptos en los que nos parece que incurre la mencionada resolución de la DGRN, debemos advertir de que no se trata de que sea el consejero delegado quien decida incluir, motuproprio, nuevos puntos en el orden del
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día, ya que esta es una facultad indelegable por disposición legal2.
Tampoco se cuestiona que la competencia inicial o primaria para analizar la solicitud de complemento de convocatoria sea del consejo de administración, que por supuesto es el competente para analizar la solicitud de complemento de convocatoria y verificar los requisitos que exige el artículo 172 LSC: la legitimación del socio, el plazo y forma fehaciente para formular la solicitud, y la regularidad de los puntos que pretende añadir en el orden del día.
Finalmente, tampoco se trata de que cualquier miembro del consejo de administración pueda atender de manera individual la solicitud de complemento del socio minoritario.
En definitiva, la cuestión es si el consejero delegado de la sociedad (que no es uno más de los miembros del consejo de administración) tiene entre sus facultades delegadas la de suplir o completar la voluntad de un consejo de administración cuando este no ha tenido la oportunidad de reunirse para analizar la solicitud de complemento de convocatoria de uno de los socios, ya sea porque no ha sido convocado para ello o porque, habiendo sido convocado, no se ha podido reunir por falta de quorum.
Dentro de las normas que regulan la convocatoria de la junta, la LSC contiene dos preceptos que permiten a los socios que representen al menos un 5 % del capital social solicitar a los administradores la convocatoria de la junta, indicando los asuntos que quieren que se traten (artículo 168 LSC), y solicitar la inclusión de uno o más puntos en el orden del día de una junta ya convocada por el órgano de administración (artículo 172 LSC). Concretamente, este último precepto se limita a establecer que «el complemento de la convocatoria deberá publicarse», sin indicar quién deberá hacerlo ni que para ello deba adoptarse un acuerdo previo.
Se trata de dos derechos del socio minoritario distintos, que se ejercitan de manera diferente y que tienen cada uno de ellos un régimen jurídico propio que no puede ser confundido ni es susceptible de aplicación analógica.
En caso de solicitud de convocatoria por la minoría, el órgano de administración debe convocar la junta para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se le hubiere...
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