El defensor judicial

AutorJerónimo González
Páginas193-200

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En varias revistas profesionales ha sido publicada últimamente una sentencia (?) dictada por el Juzgado de San Vicente, de Sevilla, sobre el discernimiento del cargo de defensor judicial, caso de existir interés contradictorio entre el mejor hijo de familia y el titular de la patria potestad, que merece un meditado estudio, aunque no una incondicional aprobación.

Solicitado el nombramiento de defensor judicial, a favor de una persona para salvar en una partición la contradicción de intereses entre la madre supérstite y sus hijos, fue denegado, por estar nombrado ya el mismo señor válidamente por el padre de dichos menores en su testamento, ordenando, en cambio, que se le diese posesión de su cargo y se le facilitase testimonio de ella.

Fúndase la decisión, redactada con cuidadoso estudio y prudente valoración de las fuentes, en las siguientes consideraciones :

El testamento es la ley que ha de regir no sólo la sucesión del testador, o sea la continuación de su personalidad jurídica en el1 aspecto patrimonial, sino todas las demás consecuencias que no sean legítimamente rechazables por conculcar el orden público, las buenas costumbres o una prohibición del legislador, pero, sobre todo, aquellas manifestaciones de un querer efectivo familiar, porque respecto de ellas los títulos de que el testador está investido por razón de sangre, son garantía más que sobrada de una intención y de una finalidad que no pueda ser equiparada ni suplida ni aun por la autoridad judicial misma, como lo prueban las disposiciones del Código civil en materia de tutela, de partición de bienes, de albaceazgo, de subsistencia de la .patria potestad en la esposa binuba...Page 194

Del mismo modo, el principio general de derecho, reconocido en Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 1903 «a quien puede lo más le está permitido lo menos» conduce con lógica irrefutable a afirmar que si el padre puede designar tutor a sus hijos, con relevación, incluso, de fianza, ha de serle permitido nombrarles el defensor que instauró el artículo 165 del Código civil, porque el carácter y atribuciones de éste son más limitadas, de menor trascendencia, de un uso temporal y concretadas al motivo de la discordia.

Si la facultad de nombramiento se le reconoce en virtud de lo supuesto, al padre testador, habrá de convenirse en que no cabe hacer de nuevo lo que una vez se hizo, como tampoco convalidar o revalidar lo hecho, porque ello argüiría vicios o defectos purgables ; pero es, además, que si el artículo 165 se interpretase tan estrechamente como algunos criterios defienden, requiriendo de modo automático y fatal el nombramiento de defensor por el Juez, sistema excesivamente formalista y formulario, la autoridad judicial, en ese caso, tendría que desconocer abiertamente la voluntad manifestada por el padre, y constreñido por el segundo párrafo del mismo artículo, preferir en la designación a los parientes del menor a quienes correspondería su tutela legítima, solución francamente violenta y contraria a las normas fundamentales que rigen la observancia de últimas voluntades.

Admitido que el nombramiento paterno ha de quedar intacto e indiscutido, tampoco puede ser materia de discernimiento, porque la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 1897 ha declarado que los artículos de la ley de Enjuiciamiento civil referentes a dicha formalidad para los cargos de tutores y curadores, que serían los de mayor concomitancia con el caso que se ventila, han sido derogados por el Código civil ; y no pueden invocarse en contra de esta doctrina los artículos 208 y 209 del mismo Cuerpo legal, en cuanto mientan el discernimiento, para sostener que si lo citan es que lo mantienen, porque este requisito no puede entenderse con el significado que el Derecho antiguo le asignaba, de mandato conferido con las facultades expresas para los actos en que el representante podía suplir al menor o incapacitado, según unos, y según otros, como aprobación del nombramiento por la autoridad judicial, porque, como dicen las

Resoluciones de la Dirección de los Registros de 31 de Octubre de 1892 y 25 de Noviembre de 1893, abolido está el discernimiento por el Código civil y perfecta la representación del tutor cuando le posesiona del cargo el Consejo de familia y en tal sentido ha de entenderse la frase «se le discernirá el cargo» que emplean los artículos invocados; de donde, por interpretación analógica y a falta de organismo...

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