Defensor judicial en la tutela: conflicto de intereses entre el tutor y el menor
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.
En esta Obra existe un tema en derecho de Familia, sección Patria Potestad, sobre el Defensor judicial en el Código Civil y otro supuesto Conflicto de intereses entre progenitores y menores de edad
Ahora se trata de un análisis de la institución del defensor judicial en relación con la tutela.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, ha derogado los artículos 301 y 302 del CC, regulando esta figura en varios artículos del CC, con nueva numeración y redacción, que seguidamente se citan.
En este tema se trata del defensor judicial en relación a la tutela de menores de edad.
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Contenido
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En primer lugar, si hablamos de tutela hay que tener en cuenta que ahora sólo se sujetan a tutela, según el artículo 199 del CC, nueva redacción:
1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.
2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.
Y al tratar del defensor judicial en la nueva regulación, se puede definir como la persona, nombrada por el juez, para amparar y prestar apoyo, en un caso concreto, los intereses de un menor no emancipado si nadie ejerce la patria potestad o está en situación de desamparo
Supuestos en los que se nombra defensor judicial en la tutela de menores no emancipados- Cuando exista conflicto de intereses entre el tutor y el menor no emancipado. A este supuesto se refiere el art. 235 del CC, nueva redacción, siendo uno de los casos en que se nombrará un defensor judicial, salvo en los casos en que la ley prevea otra forma de salvarlo.
- Cuando por cualquier causa, el tutor no desempeña sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona.
Tales casos serían:
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- Cuando, en la tramitación del procedimiento de remoción del tutor, el Juez suspenda en sus funciones al tutor y nombre al tutelado un defensor judicial según resulta del art. 278 CC, nueva redacción, que habla de curador, pero es aplicable al tutor por la remisión del art. 233 CC cuando dice que las causas y procedimientos de remoción y excusa de la tutela serán los mismos que los establecidos para la curatela. (Art. 279 CC, nueva redacción.
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- Cuando el tutor no ejerza sus funciones mientras se esté resolviendo sobre la excusa propuesta para continuar ejerciendo la tutela, Juez nombrará un defensor que le sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por la excusa si ésta fuera rechazada
- Cuando se tramita un Acta de declaración notarial de herederos abintestato y entre los interesados se halla un menor; dice el {leg|126988|art. 56|art=56}} de la Ley del Notariado, nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:
Cuando cualquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal, o fuera persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.
- Cuando se tramita expediente notarial de adveración del testamento cerrado; dice así el art. 57 de la Ley del Notariado, nueva redacción dada por la repetida Ley 8/2021, de 2 de junio:
Cuando cualesquiera de los interesados fuera menor y careciera de representante legal o persona con discapacidad sin apoyo suficiente, el Notario comunicará esta circunstancia al Ministerio Fiscal para que inste la designación de un defensor judicial.
- Cuando se trata de casados menores de edad y pretendan enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles u objetos de extraordinario valor que sean comunes, si el otro cónyuge es menor, se necesitará además el de los progenitores o defensor judicial de uno y otro. (Art. 248 CC, nueva redacción).
Dice el art. 236 CC):
Función del defensor judicialSerán aplicables al defensor judicial del menor las normas del defensor judicial de las personas con discapacidad. El defensor judicial del menor ejercerá su cargo en interés del menor, de acuerdo con su personalidad y con respeto a sus derechos.
La que concrete su nombramiento.
Supuestos en que se considera que hay conflicto de interesesIgual que para el caso del titular de la patria potestad, por tanto:
*Liquidación de sociedad conyugal
Que, afectando al tutor, (por ejemplo, sea cónyuge del causante y a la vez tutor de un heredero menor de edad) no sea simplemente transformar la comunidad germánica en comunidad romana (ver el supuesto en el tema Defensor judicial en el Código Civil
*Partición en que intervenga el tutor además en nombre propio
a).- Partición dispositiva
Si es dispositiva (formación de lotes distintos, adjudicaciones en metálico y no en bienes de la herencia, conmutación, etc.), en el caso del tutor que represente al discapacitado y esté interesado en la sucesión, siempre se necesitará la aprobación judicial:
La Resolución de la DGRN de 6 de Noviembre de 2002 [j 1] trata el tema de la intervención de un tutor en la partición hereditaria.
Dos son las cuestiones de interés:
- Cuando hay intereses concurrentes, no hay conflicto de intereses; es el normal caso en que a una herencia concurre el tutor en nombre propio y además en representación del un menor de edad sujeto a su tutela siendo ambos coherederos; si la adjudicación se hace por cuotas indivisas iguales a la que son llamados a la herencia, no hay contraposición de intereses, como dice la DGRN, ya que el tutor actúa en nombre propio defendiendo los mismos intereses que defiende de su representados que son coherederos con él y a los que adjudica una porción pro indiviso igual que la suya hereditaria.
- Cuando se trata de una partición, hace falta la aprobación judicial. En el caso de la Resolución antes citada se trataba de una herencia en la que previamente se liquidaba la sociedad conyugal, adjudicando al consorte viudo, por su haber en la sociedad conyugal, una mitad indivisa en pleno dominio de los bienes y, en cumplimiento del testamento, el usufructo de la otra mitad y a los hijos (tutor y dos incapacitados en la terminología entonces vigente) la nuda propiedad correlativa y por iguales partes indivisas; para la DG se trata de partición entendiendo que las adjudicaciones tienen consecuencias civiles, fiscales y de todo orden que requieren, en un sistema como el nuestro de tutela de autoridad, la aprobación de la autoridad judicial.
Ahora y conforme a lo que dispone el art. 1060 CC, nueva redacción:
Cuando los menores estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partición, deberá obtener la aprobación de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administración de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
b).- Partición determinativa
En cambio, si la partición es simplemente determinativa, no se precisa defensor :
La Resolución de la DGRN de 6 de noviembre de 1998 [j 2] entendió que si la cotitularidad que produce la partición es proporcional a las...
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