La defensa y su necesidad racional
| Autor | María José Jiménez-Díaz |
| Cargo | Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada. |
| Páginas | 33-64 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 129, III, Época II, diciembre 2019, pp. 33-64
LA DEFENSA Y SU NECESIDAD RACIONAL
Defense and its rational need
MARÍA JOSÉ JIMÉNEZ-DÍAZ*
Fecha de recepción: 08/09/2019
Fecha de aprobación: 27/09/2019
RESUMEN: Este trabajo tiene por objeto reflexionar sobre un requisito
de la legítima defensa, el segundo legalmente recogido en el artículo
20.4.º del Código Penal, que a día de hoy sigue sin ser pacífico en lo que
respecta a si la necesidad racional del medio empleado para impedir o
repeler la agresión ilegítima debe ser (o no) interpretado a la luz del
principio de proporcionalidad. Desde esta perspectiva, tras ofrecer una
breve revisión de la jurisprudencia y de la doctrina científica al respecto,
se analizan los aspectos clave para determinar la racionalidad de la de-
fensa, entre los que destaca el examen del principio de menor lesividad y
los criterios para valorar dicha racionalidad. Por último, se realiza una
aproximación a aquellos supuestos en los que la defensa es irracional
por incumplimiento del requisito analizado y que técnicamente dan lu-
gar a la aparición de la figura denominada exceso intensivo o propio.
PALABRAS CLAVE: Legítima defensa, artículo 20.4.º CP, racionalidad de
la defensa, necesidad racional del medio empleado para impedir o repe-
ler la agresión, principio de proporcionalidad, principio de menor lesivi-
dad, defensa irracional, exceso intensivo o propio.
ABSTRACT: The purpose of this paper is to reflect on a requirement of self-
defense, the second legally stated in article 20.4.º penal code, which to
this day is still not peaceful as to whether the rational need of the means
used to prevent or repel illegitimate aggression must be interpreted (or
not) according to the principle of proportionality. From this perspective,
* Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Granada.
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after offering a brief review of jurisprudence and scientific doctrine in
this regard, the key aspects are analysed to determine the rationality
of defence, among which the examination of the principle of least
harmfulness and the criteria to assess such rationality. Finally, an
approach is made to those cases in which the defense is irrational for
breach of the analyzed requirement and that technically give rise to the
appearance of the figure called intensive or own excess.
KEYWORDS: Self-defense, article 20.4.º penal code, rationality of the
defense, rational need for the means used to prevent or repel aggression,
principle of proportionality, principle of least harmfulness, irrational
defense, intensive or own excess.
SUMARIO: I. Introducción.- II. El requisito legal de la necesidad ra-
cional del medio: 1. Interpretación jurisprudencial. 2. Interpretación
doctrinal. 3. Determinación de la racionalidad de la defensa:
3.1. El principio de menor lesividad. 3.2. El medio empleado para
la defensa. 3.3. Criterios para valorar la racionalidad de la defen-
sa. 3.4. El error objetivamente invencible acerca de la necesidad
racional del medio.- III. La defensa irracional: el exceso intensivo.
Delimitación de su ámbito.
I. INTRODUCCIÓN
El tratamiento de cualquier institución penal se ve condicionado por
el conjunto de circunstancias coyunturales que confluyen en un determi-
nado contexto histórico. La legítima defensa, no solo no se sustrae a di-
cho condicionamiento, sino que es una de las categorías más permeables
a la influencia de las concepciones axiológicas y culturales dominantes
en la comunidad, lo que explica que su carácter atemporal y universal
sea compatible con los vaivenes a los que queda sometido el alcance del
derecho de defensa, según cuáles sean las circunstancias que configuran
el modelo político-social imperante1.
Huelga decir que nos encontramos ante la causa de justificación por
excelencia en todos los sistemas penales2. Doctrinalmente, ha sido y si-
1 De esta opinión, IGLESIAS RÍO, M. A.: Fundamento y requisitos estructurales
de la legítima defensa. Consideración especial a las restricciones ético-sociales, Comares,
Granada, 1999, p. 3. Para un análisis exhaustivo, vid. del mismo autor: Perspectiva
histórico-cultural y comparada de la legítima defensa, Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Burgos, 1999.
2 En España apareció por vez primera con un alcance general en el Código de
1848, y su última gran modificación tuvo lugar mediante la reforma operada por la LO
8/1983, de 25 de junio, “en la que se suprimió la tradicional, pero muy criticada, distin-
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gue siendo objeto de innumerables trabajos dogmáticos tanto nacionales
como internacionales. Jurisprudencialmente, acapara el mayor número
de resoluciones judiciales dictadas en materia de exclusión de la antiju-
ricidad, lo que supone que los tribunales españoles se han pronunciado
sobre sus aspectos más consensuados y también respecto de los más con-
trovertidos. Como con razón afirma STRATENWERTH, hay pocos temas
en la dogmática del Derecho penal que hayan sido discutidos con tanta
exhaustividad en los últimos años, debido a que de la interpretación del
derecho a la legítima defensa depende, esencialmente, cómo se configu-
ren en definitiva las relaciones de los individuos entre sí y de estos con la
comunidad3. Tras las afirmaciones anteriores sería factible deducir que
la legítima defensa ya está agotada en su análisis y que, por tanto, no re-
quiere ser objeto de más investigaciones. No obstante, entendemos que
todavía existen bastantes aspectos que, lejos de mostrar la claridad téc-
nica que requieren, se presentan difusos, enrevesados e, incluso, a veces
contradictorios en su interpretación y que, en consecuencia, actualmente
siguen exigiendo atención dogmática y político-criminal4. Como con ra-
ción entre legítima defensa propia, de familiares y extraños, que a partir de entonces pa-
san a tener un tratamiento idéntico” (MOLINA FERNÁNDEZ, F.: “La legítima defensa del
Derecho penal”, RJUAM, nº 25, 2012-I, p. 20).
3 STRATENWERTH, G.: Derecho Penal. Parte General I. El hecho punible (traduc-
ción de Manuel CANCIO MELIÁ y Marcelo A. SANCINETTI), Thomson-Civitas, Navarra,
2005, p. 194.
4 Como muestra baste mencionar el intenso debate que recientemente ha susci-
tado el caso de “Borja el altruista”, “Borja el Salvador”, “Borja el justiciero” o “el héroe
Borja” (según las diferentes denominaciones otorgadas por algunos medios de comunica-
ción), cuyos hechos probados fueron los siguientes:
“Se considera probado y así expresamente se declara que alrededor de las 07:45
horas del día 8 de febrero de 2.015, el acusado, B., mayor de edad y sin antecedentes
penales, se encontraba en compañía de J. y N. cuando caminaban por la calle xxx de
Fuengirola (Málaga).
Que en ese momento el acusado y sus acompañantes acudieron en auxilio de M.,
quien estaba siendo golpeada por A. y M. para sustraerle el bolso que portaba hechos que
son objeto de otro procedimiento. J. y N.se quedaron en compañía de M. mientras que el
acusado salió corriendo tras A. para recuperar el bolso sustraído.
Que tras dar el acusado alcance a A. y, ante la negativa de éste de entregar el bolso, se
produjo un forcejeo entre ambos en el curso del cual el acusado, siendo consciente de las
graves consecuencias que podría causar con su acción aunque sin pretender ni consentir
la efectiva producción de las mismas, propinó a aquél dos puñetazos, uno de ellos en la
cabeza y otro, bien en el mismo lugar, bien en el cuello o en el hombro, que determinó que
cayera al suelo, sufriendo un traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral que
le provocó la muerte el día 10 de febrero de 2015.
A. se encontraba divorciado y era padre de dos hijas, S., entonces mayor de edad, y
S., siendo en ese momento menor de edad”.
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