Defensa de la naturaleza real de la hipoteca
| Autor | Rafael Ramos Folqués |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 681-704 |
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Lema: La cavilación a que los griegos llaman sofisma es de tal naturaleza, que con pequeñas mutaciones que se hagan en la discusión, las cosas evidentemente verdaderas se convierten en evidentemente falsas. (Digesto, lib. L, tit, 17, ley 65, De diversis regulis juris antiqui.)
La hipoteca, que durante siglos ha sido considerada unánimente como un derecho real, no cuenta actualmente con ese grado de generalización conceptual y ve aparecer en su contra nuevas teorías que la localizan como un negocio procesal o como un derecho personal.
Los conceptos de las cosas o instituciones dependen principalmente de la formación cultural, que no es más que un producto de erudición. Por eso no extraña la, posible diversidad de pareceres acerca de unaPage 682misma cosa. Y en buena lógica, a mayor cultura corresponde mayor erudición y una mayor probabilidad de acierto en la formación de ideas y conceptos. Pero también puede acontecer que la diversidad de conocimientos no queden bien barajados, o al menos no manejados según las reglas de los silogismos, y entonces las ideas y los conceptos no suelen responder o una exactitud o verdad científica.
Los retóricos y sofistas de la época clásica emplearon para sus ataques a la escuela: dogmática un sistema de argumentaciones que consistía en enlazar entre sí una serie de silogismos no acabados, de forma que al sujeto de la primera proposición le aplicaban el predicado" de la última. Los estoicos, al observar que tal procedimiento constituía una forma irregular del razonamiento, dijeron de él que era una "manera viciosa y capciosa que da lugar a lo escurridizo y vicioso (vitiosum et captiosum genus, lubricum et periculosum locum). El resultado que generalmente se obtenía: era una falsedad o falacia. Al conjunto de silogismos abreviados o polisilogismos no acabados se llamó sorites, y al silogismo vicioso se le llamó sofisma por haber sido empleado principalmente por los partidarios de la escuela sofista; y cuando, tanto el sorites como el sofisma, se emplean para fines científicos o jurídicos, entonces el falso silogismo se llama seudógrafo (seudo = falso; y grafo = escrito). No es la intencionalidad lo que caracteriza el seudógrafo; se puede incurrir en él de buena fe, de manera que entonces el engañado no es el público, sino el mismo autor del sofisma.
Alhora, como antaño, resulta peligroso el emipleo del sorites, porque fácilmente puede caerse en el sofisma. Cuántas veces los fracasos son debidos a que de una manera insensible se emplea el sorites para discurrir y se acaba en el seudógrafo Así ocurre frecuentemente, unas veces, porque nos apartamos de las reglas de la lógica aunque aparentemente se discurra según ellas; otras, porque ,se utiliza las diversas acepciones de una palabra dentro de un mismo raciocinio; o las variedades de un mismo género se toman en sentido idéntico; o porque de lo particular se pretende sacar una consecuencia general o esencial; o cuando de la consecuencia se pretende inferir el precedente; y en fin, otras en que, lo que no es más que la ocasión o condición sine qua non, lo tomamos por verdadera causa. En todos estos casos lo regular, lo que probablemente ocurre, es que el autor no se da cuenta de haberse embarcado en el eufórico velero de las cavilaciones y de que va siguiendo la derrota del seudógrafo.Page 683
Nuestro propósito al Racer esta especie de introducción a base del sorites, y con ocasión de las modernas corrientes doctrínales negatorias de la naturaleza real de la hipoteca, no es afirmar la existencia de errores en tales doctrinas, sino llamar la atención de su posibilidad 1.
Muchas veces nos hemos planteado el problema de si en los tiempos vírgenes de la Humanidad el hombre estuvo encuadrado dentro del grupo de los seres disciplinados, como la hormiga y la abeja, o si, por el contrario, lo estuvo en el de los seres individualistas y de fuerza, como los pobladores de las selvas. Tanto por intuición como por el concurso de razonamientos, el ánimo se inclina del lado de la fuerza más que del de la disciplina. Por el Código de las Doce Tablas se sabe que el acreedor podía trasladar a su deudor moroso al otro lado del Tíber para darle muerte y descuartizarlo; y cuéntase que el origen de tal norma de la Ley fue debido a una revolución social motivada por las brutalidades exageradamente inhumanas de los acreedores respecto de sus deudores. Si el Código de las Doce Tablas tuvo un fin humanizador, y dentro de esa finalidad se consideró misericordioso descuartizar el cuerpo inerte de un deudor, ¿qué de crueldades no se cometerían antes de su publicación?
En la evolución de la obligatio romana primitiva se ve confirmada la existencia de un poder físico o corporal del acreedor sobre la persona de los deudores; poder que previo el destierro, de la venganza y del talión, se orienta hacia el patrimonio por medio de la composición; además, Gayo, en su Instituto, y con ocasión de las per pignorís capio, da a conocer varios casos de un poder directo e inmediato del acreedor sobre las cosas del obligado. Evidente resulta que, en los albores de laPage 684vida jurídica del hombre, existió una consagración legal del poder físico del acreedor, como también queda evidente que la cultura y la civilización posteriores convirtieron aquel poder material o físico en un poder espiritual o jurídico sobre el patrimonio de los deudores.
Recientemente el ilustrado y erudito Notario Manuel de la Cámara 2 ha hecho una sucinta reseña de la evolución histórica de la obligado romana, haciendo resaltar las siguientes fases: 1.a Poder material y físico del acreedor sobre el cuerpo del deudor; 2.° Orientación de aquel poder hacia el patrimonio del deudor por medio de la composición voluntaria o legal; 3.° Época de la actio legis, en que aun existiendo el poder, el acreedor actúa bajo la vigilancia del Juez, y 4.° Época netamente procesalista, en la que el acreedor sólo tiene la facultad o poder jurídico de promover la venta o ejecución de los bienes y en la que el poder físico o material compete a los órganos del Estado.
Esta evolución, a nuestro juicio, más que demostrar que el acreedor carece de poder directo e inmediato sobre el patrimonio, lo que realmente pone de relieve es, que el poder que en principio fue físico se convierte en jurídico con la aparición del derecho procesal, y que así como en los primeros tiefnpos se permitió que el acreedor se tomara la justicia por sus manos, más tarde ésa fue una función de soberanía y, por tanto, de la incumbencia exclusiva del Estado. Aquel poder físico se convierte en el jus persequendi juditio de Justiniano, en un verdadero derecho subjetivo o poder jurídico, ejercitable a voluntad del acreedor, Pero la idea de poder exige forzosamente la existencia de otra idea anterior o precedente: la de causa o razón del poder. La investigación histórica ha "hecho que, en tanto unos sitúan la causa en el delito, otros la localizan en la obligación. Pero tal vez vayan mejor orientados los primeros, porque la obligación, hasta que no quede incumplida, no da lugar al poder. La violación o incumplimiento de deberes y de obligaciones son los motivos y las causas del poder del ofendido o perjudicado. La sociedad políticamente organizada impone deberes de convivencia que no deben ser infringidos; unos deberes se basan en principios éticos y de humanidad y otros en el respeto a los compromisos contraídos voluntariamente. El quebrantamiento de unos y otros coloca al infractor en la necesidad de reparar las consecuencias de su acciónPage 685u omisión; necesidad reparadora que parece un tributo a la Justicia y que va asociada a las ideas de negligencia; culpa, dolo.
Ante la contingencia del incumplimiento de las obligaciones contraídas, era frecuente en el círculo de las relaciones privadas romanas que el obligado presentase a su acreedor otra persona encargada de realizar la prestación en defecto del obligado; si esta persona la llamaron sponsor (fiador) ; su "función era la de dar seguridad de cumplimiento. Del nombre y la función nació la sponsio o caución de cumplimiento palabra que, vertida al catellano, se empleó para la promesa del matrimonio (sponsalia = esponsales), y para expresar que los bienes del deudor hacen el oficio de sponsor o fiador o responsable (sponsor = responsable).
Como se ve, la idea de responsabilidad corresponde con la de fiador o garantía e implica la violación de un derecho, la necesidad de reparar las consecuencias de la violación, y la existencia de un patrimonio en el deudor o en quienes le abonaron. Analícese la palabra según su etimoj logia; estúdiese su valoración estimativa o axiológica; consúltense los Diccionarios de la Lengua y Administrativos; búsquese en las Leyes penales y civiles su contenido; medítese sobre la doctrina de los autores más opuestos; háganse cuantas investigaciones sugiera la imaginación y en todas esas búsquedas se verá flotando sobre el choque de las encontradas opiniones, como única idea digna de ser salvada, aquel la que imagina la responsabilidad como una obligación reparadora por causa de culpa. La responsabilidad es un concepto que se refiere exclusivamente al deudor u obligado, y que como contrapartida normal lient: una facultad o poder jurídico del acreedor, de cuyo uso o ejercicio depende la efectividad...
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