SAP Burgos 286/2006, 7 de Julio de 2006
| Ponente | MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APBU:2006:592 |
| Número de Recurso | 101/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 286/2006 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
SENTENCIA
En el Rollo de Apelación número 101 de 2006, dimanante de Juicio Ordinario nº 65/2005, sobre
cumplimiento de contrato, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de Octubre de 2005, siendo parte, como demandantes-apelantes, Dª Sara , D. Ernesto y D. Sebastián , en representación del grupo de afectados del edificio NUM020 y NUM021 de C/ DIRECCION000 y NUM022 de C/ DIRECCION001 de Burgos, representados en este Tribunal por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendidos por el Letrado D. Pablo Hernando Lara; y como demandada-apelada, CAMPO BURGOS, S.L., de Burgos, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Carolina Aparicio Azcona y defendida por el Letrado D. Angel J. Alcuaz Hidalgo.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Aller Krahe, en nombre y representación de doña Sara , Don Ernesto y de Don Sebastián , los cuales actúan en su propio nombre y además en nombre de Doña Montserrat y Don Juan María ; Don Enrique y Doña Flor ; Don Tomás y Doña Aurora ; Don Ángel ; Don Lorenzo y doña Yolanda ; Don Juan Ignacio y Doña Mariana ; don Germán y doña Rebeca ; don Carlos Alberto y doña Begoña ; don Felix y Doña María Inmaculada ; don Carlos María y Doña Penélope , don Cristobal y Doña Irene ; don Silvio ; doña Claudia ; don Antonio y doña María Luisa ; don Pablo y Doña Silvia ; don Carlos Miguel y Doña María ; Don Luis y doña Gloria ; don Ángel Jesús y Doña Edurne ; doña Ariadna ; Don Ernesto y Doña María Cristina ; Don Ramón y doña Marí Trini ; don Benedicto y doña Marí Juana ; Don Jose Ramón y doña Rita ; doña Marina ; Don Diego y Doña Lina ; Don Carlos Manuel y Leonor ; don Evaristo y Inés ; doña Sara ; don Luis María ydoña Inmaculada ; don Sebastián y Doña Filomena ; don Hugo ; don Jesús Manuel y Doña Julieta ; Don Iván y Doña Magdalena ; Don Alberto , Don Millán y Don Marco Antonio ; don Miguel y Doña Teresa ; don Andrés y Doña María Antonieta ; don Jose Carlos y doña Ana María ; contra la mercantil Campo Burgos S.L., representada por al Procuradora Sra. Aparicio Azcona y en consecuencia debo de condenar y condeno a la demandada a: 1º.- Que lleve a cabo la ejecución de las obras necesarias que permitan la utilización y el uso de las plazas de garaje que el perito judicial indica en su informe, en la conclusión 7ª, así como mejorar la circulación por el vial común, con derribo de la cámara bufa y consiguiendo que el acabado de las obras, reúna la condición de habitabilidad.- 2º.- Indemnizar a los propietarios actores que a continuación se indican, con la cantidad de 70 euros mensuales, desde el mes de enero de 2003 y hasta que la demandada ejecute las obras que mas arriba se han dedicado, sin que en ningún caso la citada cantidad pueda superar la suma de 12.579,18 Euros. Los propietarios actores a quien se ha de abonar la indemnización son: Sótano 1.- doña Montserrat y don Juan María , plaza nº NUM000 ; don Enrique y Doña Flor , plaza nº NUM001 ; Don Juan Ignacio y Doña Mariana , plaza nº NUM002 ; Don Germán y Doña Rebeca , plaza nº NUM003 y don Carlos Alberto y Doña Begoña , plaza nº NUM004 .- sótano NUM005 .Doña Claudia plaza nº NUM006 ; don Antonio y Doña María Luisa , plaza nº NUM000 ; don Pablo y doña Silvia , plaza nº NUM007 ; don Ramón y doña Marí Trini plaza nº NUM002 ; Don Benedicto y doña Marí Juana , plaza nº NUM004 y; don Jose Ramón y doña Rita , plaza nº NUM008 .- Sótano NUM009 .- Doña Sara , plaza nº NUM000 , don Luis María y doña Inmaculada , plaza nº NUM007 ; don Sebastián y Doña Filomena , plaza nº NUM001 ; don Jesús Manuel y doña Julieta , plaza nº NUM002 ; don Iván y Doña Magdalena , plaza nº NUM003 , don Alberto , don Millán y don Marco Antonio , plaza nº NUM004 , y don Miguel y doña Teresa , plaza nº NUM008 .- 3º.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, debiendo pagar cada parte las suyas y las comunes por mitad".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Sara , D. Ernesto y
D. Sebastián , en representación del grupo de afectados, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha 16 de Mayo de 2006.
La representación legal de Sara , Ernesto y Sebastián y otros formulan recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-10-2005 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Burgos por la que se estimaron parcialmente sus pretensiones, declarándose la ruina funcional por deficiencias constructivas de los garajes, condenando a la constructora demandada a la obligación de reparación de deficiencias, y a indemnizar parcialmente a la actora respecto a sus pretensiones.
Como fundamentos del recurso invoca, en síntesis los siguientes:
1-Vulneración de la tutela judicial efectiva. Incongruencia extrapetita al haber concedido la sentencia de instancia una condena a la parte demandada a una obligación de hacer cuando ni fue pedida en la Demanda de forma explicita en el suplico, ni de forma implícita puede ser concedida en aplicación del principio iura novit curia, existiendo un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formularon sus pretensiones.
Las acciones ejercitadas en la Demanda fueron las previstas en los artículos 1101, 1124 y 1591 del CC admitiéndose doctrinal y jurisprudencialmente su acumulación y el derecho del perjudicado a optar entre la reclamación de una reparación "in natura" constituida por la obligación de hacer y la indemnización de daños y perjuicios. Si se concede la primera cuando se ejercitó la segunda se vulneran los principios dispositivo y de justicia rogada- artículo 19 y 216 de la LEC.
En acto de conciliación se pretendió conocer las posibilidades de realización por la demandada de esa obligación de hacer y no tuvo efecto.
La demandada no se allanó total o parcialmente a las pretensiones de la actora, y solicitó la desestimación total de las pretensiones de la Demanda, por lo que si pretendía una reparación in natura como modo de solucionar el conflicto debió haberlo expresado en el suplico de su escrito de contestación a la Demanda o por medio de reconvención.
2-Incongruencia omisiva de la sentencia con infracción del artículo 218.1 de la LEC.La sentencia recurrida no resuelve la tacha del testigo propuesto por la parte demandada: Esteban . El 27-5-2005 se celebró la Audiencia Previa en la que se propuso al testigo. El 30-5-2005 se presento escrito proponiendo su tacha. El 1-6-2005 se dicto por el Juzgado diligencia de ordenación teniendo por formulada la tacha dejando los autos para dictar resolución, sin que se resolviera entonces ni en la sentencia.
La solución dada en sentencia mediante la condena a obligación de hacer (derribo de la cámara bufa) se apoya y justifica (párrafo 3º F.J. 7º) en la opinión del perito judicial Sr. Cosme y en la del director de la obra Sr. Jesús Ángel , pero el primero no hace mención a ese extremo, por lo que en realidad la sentencia se apoya exclusivamente para esa solución en la opinión del segundo, cuando éste reconoció su vinculación profesional con la parte demandada, concurriendo las dos causas de tacha invocadas de las que pide su valoración conforme al artículo 376 de la LEC en el recurso.
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- Motivación arbitraria para justificar la condena a una obligación de hacer.
Contrariamente a lo que sostiene la sentencia el perito judicial no indica la solución de derribo de la cámara bufa. No se pronuncia al respecto porque no es objeto de su informe. Además Don. Jesús Ángel reconoce en su informe que con ésta solución se conseguiría mayor maniobrabilidad pero no que se solucionen definitivamente las dificultades, sino que se mejoraría la gravísima situación actual.
La solución propuesta parte de ampliar en 30 cm el ancho que había en el tercer sótano en la zona de los ascensores, pero en el primer sótano se reconoce en algún punto un mínimo de 17 cm y un máximo de 20 cm, pero en otros puntos de ese sótano no acotados en el plano por Don. Jesús Ángel la anchura es de 10cm e incluso menos. En el segundo sótano la anchura oscila entre 14 y 17 cm, pero en puntos no acotados es de menos de 8 cm.
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-Imposibilidad de cumplimiento de la sentencia con vulneración de la tutela judicial efectiva.
a)-Indefinición de las obras a ejecutar.
b)Intervención en elementos comunes del edificio.
c)-Afectación de derechos ajenos en interés de tercero.
d)-Imposibilidad constructiva de derribar la cámara bufa, siendo un elemento constructivo importante reconocido jurisprudencialmente (T.S. 27-9-1993, 13-11-1 999...).
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-Infracción de la ley y doctrina sobre el alcance de la indemnización de daños y perjuicios. Reparación integral de todos los quebrantos patrimoniales.
Deficiencias de los garajes:
a)-Incumplimiento de las condiciones mínimas de uso conforme al PGOU de Burgos-documento 40 sobre accesos (que prevé en superficies útiles entre 2000 y 6000 m2, que las vías sean de 2 sentidos o con 2 accesos, uno de entrada y otro de salida).En el caso la superficie útil del garaje es de 2.472,3 m2, que requiere un vial con dos sentidos; sin embargo el acceso es un vial de sentido alternativo.
b)-Dimensiones de las plazas de garaje -Apdo B-5 del PGOU, no considera plazas de aparcamiento ningún espacio que cumpliendo las condiciones dimensionales, carezca de fácil acceso y maniobra para los vehículos.
Esta situación se da en todas las plazas pués son de difícil maniobrabilidad, el...
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ATS, 10 de Febrero de 2009
...contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2006, por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Segunda), en el rollo de apelación 101/2006 dimanante de los autos 65/2005, del Juzgado de Primera Instancia número 1 de - Mediante Providencia de 11 de octubre de 2006 la Audiencia tuv......