STS 1196/2004, 16 de Diciembre de 2004

1.- El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la DIRECCION000", interpuso demanda de juicio ordinario declarativo de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cincuenta y seis de Madrid, siendo partes demandadas las entidades "Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A.", "Obras y Construcciones Industriales, S.A.", "Construcciones Especiales de Obras Técnicas, S.A.", D. Sergio, D. Leonardo, D. Pedro Antonio y D. Casimiro; alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se condene: A).- Solidariamente a todos los codemandados excepto a C.E.D.O.T. a abonar a mi patrocinada la cantidad de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTAS TREINTA Y TRES MIL DIECISIETE PESETAS, más su I.V.A. correspondiente y el beneficio industrial que se determinará en ejecución de sentencia, valor presupuestado de las obras de reparación de los defectos de construcción objeto de la presente. -En su defecto la suma que resultare, igualmente presupuesta, en prueba pericial, que esta parte solicitará en su momento procesal oportuno. Subsidiariamente, y para el improbable caso de que lo anteriormente solicitado no procediere, a que también solidariamente se efectúen a su costas las reparaciones aludidas, ya ejecutando las obras un tercero, ya ellos mismos. B).- Solidariamente a todos los codemandados, excepto O.C.I.S.A. a que abonen a mi representada la cantidad de tres millones novecientas cincuenta y cinco mil ciento sesenta y cinco pesetas, importe de la factura de remodelación del viario ejecutado en la zona peatonal de la urbanización. C).- Solidariamente a los codemandados COMUNIDADES CASTELLANAS y O.C.I.S.A. a que abonen a mi poderdante la cantidad de DIECIOCHO MILLONES DE PESETAS, a que asciende la penalización calculada por demora de la terminación de las obras. En todos los casos con el interés legal correspondiente, así como con expresa condena de costas.".

2. - El Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de "Obras y Construcciones Industriales, S.A." (OCISA), contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se desestime la demanda, absolviendo a mi representada de los pedimentos de la parte actora con expresa imposición de costas a la misma.".

3. - La Procurador Dª. María Eugenia Fernánez-Rico Fernández, en nombre y representación de D. Leonardo y D. Sergio, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "en la cual se estime la excepción planteada o en su defecto desestime íntegramente la demanda formulada, con expresa imposición de costas a la parte actora de conformidad con lo dispuesto en el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.".

4. - El Procurador D. Celso Marcos Fortín, en nombre y representación de D. Pedro Antonio y D. Casimiro, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que se absuelva a mis representados con expresa imposición de costas a la actora.".

5. - La Procurador Dª. Paz Santamaría Zapata, en nombre y representación de la entidad "Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A.", contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "que contenga los siguientes pronunciamientos: 1º.- Acuerde no haber lugar a la demanda, la desestime y absuelva a mi mandante de todas las peticiones contra ella contenidas en la demanda. 2º.- Condene a la actora al pago de las costas de este litis.".

6. - Por Providencia de 7 de diciembre de 1.994, se declaró en rebeldía a la entidad "Construcciones Especiales de Obras Técnicas, S.A.", al no haberse personado en el plazo concedido para contestar a la demanda.

7. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Cincuenta y seis de Madrid, dictó Sentencia con fecha 24 de junio de 1.996, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DIRECCION000 contra Comunidad Castellanas, S.A., OCP Construcciones S.A. (antes OCISA), Construcciones Especiales de Obras Técnicas S.A. (CEDOT), D. Sergio, D. Leonardo, D. Pedro Antonio y D. Casimiro, debo condenar y condeno: 1.- A OCP Construcciones S.A. (antes OCISA), a abonar a la actora la cantidad de treinta y dos millones setecientas siete mil quinientas trece pesetas (32.707.513 pesetas), que devengará desde la fecha de esta sentencia y a favor del creedor, el interés legal incrementado en dos puntos. 2.- a D. Sergio y D. Casimiro la cantidad de tres millones novecientas cincuenta y cinco mil seiscientas quince pesetas (3.955.615 pesetas), que devengará desde la fecha de esta Sentencia y a favor del creedor, el interés legal incrementado en dos puntos. Se desestima la demanda respecto de Comunidades Castellanas, S.A., Construcciones Especiales de Obras Técnicas, S.A. (CEDOT), D. Leonardo y D. Pedro Antonio, Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad, a excepción de las devengadas por los codemandados absueltos que se imponen a la actora.".

Se dictó Auto de aclaración de la anterior Sentencia, con fecha 4 de julio de 1.996 cuya parte dispositiva es como sigue: "DECIDO: Subsanar la omisión de que adolece el Fallo de la Sentencia dictada en estos autos en el sentido de que de los TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTAS SIETE MIL QUINIENTAS TRECE PTAS. a cuyo pago se condena a OCP Construcciones S.A. (antes OCISA), la cantidad de VEINTITRES MILLONES SETECIENTAS SIETE MIL QUINIENTAS TRECE PTAS., devengará el interés legal desde la interpelación judicial, devengando los TREINTA Y DOS MILLONES SETECIENTAS SIETE MIL QUINIENTAS TRECE PTAS. el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia. Y no ha lugar a la aclaración que se solicita mediante el otrosí del escrito.".

Interpuesto recursos de apelación contra la anterior resolución por las representaciones respectivas de la entidad "OCP Construcciones, S.A." y D. Casimiro, a los que se adhirió posteriormente la representación de D. Leonardo, D. Sergio y la DIRECCION000; la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 1.998, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Marcos Fortín, en la representación acreditada de Don Casimiro, acogiendo en parte, el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Pinilla Peco en representación de O.C.P. CONSTRUCCIONES S.A. y desestimando íntegramente el recurso formulado por el Procurador Sr. Aguilar Fernández, en nombre de la DIRECCION000", todos ellos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Madrid, en fecha 24 de junio de 1.996, aclarada por auto de 4 de julio del mismo año, en el juicio de menor cuantía de referencia, debemos revocar y revocamos parcialmente, referida resolución, concretamente en los siguientes puntos: a) absolver de la pretensión formulada contra DON Casimiro, imponiendo a la parte actora las costas generadas por su traída a autos; b) absolver a la mercantil O.C.P. CONSTRUCCIONES S.A. de la condena al abono de 8.000.000 pesetas por demora en la entrega de la obra, fijando la cantidad a cuyo pago se condena a referida entidad, en 23.707.513 pesetas, más intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial; manteniendo en todo lo demás el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia; todo ello sin formular especial pronunciamiento en cuanto a gastos procesales dimanantes del presente recurso.".

1.- El Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en nombre y representación de la DIRECCION000", interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 30 de junio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción de los arts. 1.281, párrafo 2º, y 1.282 del Código Civil. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.591 del Código Civil en relación con el art. 6.4 del mismo Texto Legal, y por aplicación indebida del art. 1.709 y siguientes del Código Civil, así como la Jurisprudencia contenida en las Sentencias de 1 de octubre de 1.991, 28 de enero de 1.994, 11 de junio de 1.994, 3 y 15 de octubre de 1.996. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por inaplicación del art. 1.591 del Código Civil.

2. - El Procurador D. Federico Pinilla Romeo, en nombre y representación de la entidad "ACS ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A." (antes OCP CONSTRUCCIONES S.A.), interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Undécima, de fecha 30 de junio de 1.998, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC de 1.881, se alega infracción del art. 1.591 del Código Civil y jurisprudencia que lo interpreta. SEGUNDO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 1.108 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. TERCERO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 621 (sic) de la LEC y jurisprudencia que lo interpreta.

3. - Admitido el recurso, y evacuado el traslado, el Procurador D. Celso Marcos Fortin, en representación de D. Casimiro y D. Pedro Antonio; el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en representación de la DIRECCION000; la Procurador Dª. Paz Santamaría Zapata, en representación de la entidad Comunidad Castellanas Promociones Inmobiliarias S.A., presentaron respectivos escritos de impugnación a los recursos formulados de contrario.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2.004, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

Por la DIRECCION000" se dedujo demanda en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1.591 CC contra Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A., en concepto de promotora de las obras; Obras y Construcciones Industriales, S.A., posteriormente "OCP Construcciones, S.A." (OCISA, S.A.) y actualmente "ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A.", como constructora del inmueble; Construcciones Especiales de Obras Técnicas, S.A. (CEDOT), por ser la empresa constructora de los viales; Dn. Sergio y Dn. Leonardo, en concepto de Arquitectos que confeccionaron el proyecto de la obra y tuvieron a su cargo la dirección técnica; y Dn. Pedro Antonio y Dn. Casimiro, como Aparejadores.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de Madrid de 24 de junio de 1.996, dictada en los autos de juicio de menor cuantía nº 877 de 1.992, estimó parcialmente la demanda, y condenó: 1. A OCISA a abonar a la actora la cantidad de 32.707.513 pts., que devengará desde la fecha de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos; y, 2. A Dn. Sergio y Dn. Casimiro a pagar la cantidad de 3.955.615 pts. que devengará desde la fecha de la sentencia el interés legal incrementado en dos puntos. Y desestima la demanda respecto los restantes demandados. La Sentencia fue aclarada por Auto de 4 de julio de 1.996 en el que se acuerda subsanar la omisión consistente en que la cantidad de 32.707.513 pts. a cuyo pago se condena a OCISA, la suma de 23.707.513 pts. devengará el interés legal desde la interpelación judicial, mientras que los 32.707.513 pts. el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la Sentencia.

Contra la resolución de Juzgado formularon apelación principal Ocisa (actualmente ACS) y Dn. Casimiro, y se adhirieron a la apelación la Comunidad de Propietarios actora y Dn. Sergio. La Sentencia de la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de esta Capital de 30 de junio de 1.998, recaída en el Rollo nº 1.037 de 1.996, revoca parcialmente la sentencia apelada en los siguientes extremos: a), absuelve a Dn. Casimiro imponiendo a la parte actora las costas generadas por su traída a autos; y, b) absuelve a la mercantil OCP Construcciones S.A. (OCISA) de la condena al abono de ocho millones de pesetas [debe entenderse nueve millones] por demora en la entrega de la obra, fijando la cantidad a cuyo pago se condena a la referida entidad en 23.707.513 pts., más intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial. Explícitamente se declara que se mantiene en todo lo demás el resto de los pronunciamientos de la resolución de instancia.

Contra la sentencia de la Audiencia se interpusieron dos recursos de casación, que son objeto de enjuiciamiento. El primero formalizado por la DIRECCION000 se articula en tres motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692 LEC, en lo que denuncia infracción de los arts. 1.281, párrafo segundo y 1.282 CC (motivo primero), 1.591, 6.4 y 1.709 y siguientes del mismo Texto Legal (segundo) y 1.591 CC (tercero). Se plantea en los dos primeros la extensión de la condena a la entidad Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A., por haber actuado como promotora de la obra y no como mera gestora, y en el tercero la condena del Arquitecto Sr. Leonardo. El segundo recurso de casación se formalizó por ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. (antes OCISA) y se estructura en tres motivos, todos ellos por el cauce del número cuarto del art. 1.692 LEC, en lo que acusa, respectivamente, infracción del art. 1.591 CC, del art. 1.108 CC y del art. 921 LEC (por "lapsus calami" se dice 621, pero claramente se entiende que se refiere al 921, y así además se indica en el cuerpo del motivo). Se discrepa de la responsabilidad acordada por la resolución recurrida en relación con los conceptos relativos a sumideros de aguas pluviales y murete para la contención de tierras de la planta baja y con los intereses legales y procesales.

RECURSO DE LA DIRECCION000"

En el motivo primero se denuncia infracción por inaplicación de los arts. 1.281, párrafo segundo y 1.282 del Código Civil, que se fundamenta en la errónea interpretación de los documentos número 2 de los aportados con la demanda y número 1 [sic] de los acompañados con el escrito de contestación de la demandada Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A., porque por la resolución recurrida se llega a la conclusión de que la intervención de dicha entidad en el proceso constructivo lo fue como mera gestora, y a la vista del contenido documental [en los particulares que reseña] debe ser calificada como auténtica PROMOTORA de la urbanización y construcción.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia razona que la relación contractual con Comunidades Castellanas se estableció en marzo de 1.987 por los propietarios de la urbanización -que aún no se hallaban constituidos como Comunidad de Propietarios, lo que tiene lugar en la Junta General Extraordinaria que se celebra el día 14 de julio de 1.989 (Libro de Actas obrante en autos)- mediante el precitado "documento de adhesión" [suscrito entre las Comunidades y los propietarios], los cuales concurrían como promotores de la misma, como textualmente se dice en el expositivo cuarto del documento, confiriendo a dicha entidad, por un precio determinado, el encargo de gestionar, administrar y supervisar las obras de la urbanización, otorgándole los propietarios, a tal fin, los oportunos apoderamientos, por lo que, se trata de un supuesto claro de mandato representativo del art. 1.727 del Código Civil .... habiendo actuado Comunidades Castellanas en el ámbito del apoderamiento conferido, de modo que aún cuando contratara en nombre propio, en realidad lo hacía por cuenta del demandante, auténtica promotora y dueña frente a terceros de los bienes sobre los que recaía la obra.

La resolución de la Audiencia -que es la recurrida en casación- asume la argumentación de la apelada y resalta [en un análisis comparativo con el del caso examinado por la Sentencia de esta Sala de 26 de junio de 1.997] que "no consta que se adquiera por >, el solar sobre el que se construyó el inmueble, ni que la referida gestora llevara a cabo la declaración de obra nueva, constitución en propiedad horizontal y división material en concepto de propietarios del edificio", y concluye que "conceptuada la relación que unía a la actora con Comunidades Castellanas, S.A. como de mandato representativo, la conclusión a que llega la Sentencia de instancia ha de mantenerse, ... con rechazo de la pretensión indemnizatoria por no reunir dicha entidad mercantil la condición de agente constructivo subsumible en el art. 1.591 del Código Civil y no haberse extralimitado en sus facultades".

El motivo se estima porque del contenido del documento nº 2 de los aportados en la demanda - básico para resolver las relaciones entre las partes- claramente se deduce que Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A. -como, además, su propio nombre indica- no es un simple gestor, -apoderado-, o mediador, sino una de las denominadas sociedades de gestión inmobiliaria, y como tal se comportó en el proceso constructivo. Sin necesidad de integración del "factum" (aunque hay muchos datos complementarios que corroboran la apreciación), y más allá de determinadas expresiones, locuciones o calificaciones, el conjunto de estipulaciones contenidas en el documento revelan de modo inconcuso que la referida entidad, en consonancia con su prestigio en el mercado inmobiliario que afirma (f. 374), actuó como una promotora y por ende queda sujeta a la responsabilidad civil regulada en el art. 1.591 del Código Civil, por serle de plena aplicación la consolidada doctrina de esta Sala, representada por las Sentencias de 3 y 15 de octubre de 1.996, 26 de junio de 1.997, 15 de marzo de 2.001 y 25 de febrero de 2.004, sobre las sociedades de gestión inmobiliaria, declarando la de 15 de marzo de 2.001 la sujección a la responsabilidad decenal "aunque se presenten como meros gestores", y la de 25 de febrero de 2.004, con cita de las de 3 y 15 de octubre de 1.996, que "las actividades de gestión, administración y dirección del proceso edificativo son propias de los promotores y los que las llevan a cabo no quedan excluidos de la responsabilidad decenal".

El documento aludido por la parte recurrente que recoge el denominado contrato de adhesión a la DIRECCION000, del que obra un ejemplar en los folios 26 a 33 de autos (aportado con el número dos con la demanda, y cuyo contenido se recoge en parte en la resolución del Juzgado), es completamente expresivo de la verdadera intención de los contratantes y de las respectivas posiciones jurídicas en el proceso constructivo, de tal modo que resulta incuestionable que la actividad de Comunidades Castellanas fue la de promotora de la construcción. Sin necesidad de reproducir todas las estipulaciones, la mayoría de las cuales son muy significativas, basta resaltar a los efectos expresados que dicha entidad es quien gestionó la formación de la comunidad de propietarios para la construcción, tenía una opción de compra sobre el solar y hecho un proyecto de edificación, eligió y contrató a los técnicos, se reserva la directa gestión, administración y supervisión con carácter irrevocable, estableciéndose como funciones propias de su cometido las financieras, contratación de obra, asesoramiento jurídico, terminación de la promoción y supervisión de todos los trabajos o estudios que se estimen oportunos encargar a cualquier persona, sociedad o institución, y "en general tendrá a su cargo la gestión, el control y dirección de la promoción, de lo que se informará posteriormente a la Comisión Delegada de la Comunidad, que se elegirá entre los copropietarios", y, finalmente, como remuneración de los servicios se fija una percepción del quince por ciento del coste total de la operación económica "incluido el coste del solar, el de la construcción de los pisos, plazas de garaje, urbanización e instalaciones comunes, honorarios de Arquitectos, Aparejadores y Licencias, Notarías, Registro, Acometidas, Arbitrios, Impuestos, Contribuciones y cualquier otro gasto inherente a la promoción".

De lo expuesto se deduce la concurrencia, harto palmaria, de las condiciones que conforman la figura del promotor, que, aunque no prevista en el art. 1.591 CC, ha venido siendo equiparada por la doctrina jurisprudencial al contratista, pues tanto desde el punto de vista de la actividad desplegada y funciones atribuidas con carácter irrevocable, como de la forma en que se fija la retribución económica, es claro que no se trata de un mero gestor -apoderado-, sino de un promotor.

Esta Sala tiene señalado como criterios determinantes de la condición de promotor que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros, y que haya elegido y contratado al constructor y a los técnicos (por todas la reciente S. de 6 de mayo de 2.004). Y al respecto resultan de interés destacar por su plena aplicación al caso, además de las resoluciones indicadas al principio del presente fundamento, las Sentencias de 19 de noviembre de 1.997 que califica como promotor a quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan; 21 de junio de 1.999 que señala que el promotor, como sujeto o agente de la edificación, es aquella persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros para realizar una determinada construcción; 21 de octubre de 1.998 (y en el mismo sentido otras muchas resoluciones, como las de 1-3 y 30-6 de 1.984, 12-2 de 1.985, 30-10 de 1.986) que es promotor el que por su cuenta y en su beneficio encarga la realización de la obra a tercero; 3 mayo 1.996, 21 octubre y 30 diciembre 1.998, entre otras muchas, sobre la razón finalística de desplegar la actividad constructiva para obtener un beneficio económico; y 13 de mayo de 2.002 que dice que es el promotor quien elige y contrata a los técnicos y constructores, y estas actuaciones ya determinan que procede su inclusión en el art. 1.591 CC.

No obsta a lo razonado la fórmula jurídica utilizada para la venta de las unidades constructivas, pues, con independencia de que, de ser previsto como montaje jurídico para excluir la responsabilidad incidiría en fraude de ley (art. 6.4 CC), en cualquier caso no resulta relevante en la perspectiva que se examina la venta anticipada y la constitución de la comunidad de propietarios, máxime si se tiene en cuenta que ésta carece en absoluto de funciones en el proceso constructivo, por ser totalmente asumidas en consonancia con su auténtica condición jurídica de promotor por la autodenominada "Entidad gestora".

Como consecuencia de lo razonado anteriormente se admite también el motivo segundo en el que se denuncia la infracción de los arts. 1.591 y 6.4 CC por no aplicación y 1.709 y siguientes del mismo Cuerpo Legal por aplicación indebida y las Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 1.991 y 28 de enero de 1.994, 11 de junio de 1.994, 3 de octubre y 15 de octubre de 1.996, sin que sea preciso más argumentación a fin de evitar repeticiones innecesarias.

En el motivo tercero se denuncia infracción del art. 1.591 del Código Civil por no haberse condenado al arquitecto Dn. Leonardo en relación con el importe de la factura de remodelación del viario ejecutado en la zona peatonal de la urbanización.

El motivo se desestima porque la cuestión no figura planteada en la apelación y, además, se incurre en petición de principio.

La apelación adhesiva, en el juicio de menor cuantía, debe hacerse en el momento procesal oportuno y en la forma establecida en el art. 705 LEC que exige concretar los puntos en que se crea perjudicial la sentencia, pero su motivación, como la de la apelación principal, debe tener lugar en la vista del recurso. En el presente caso se dió cumplimiento al primer aspecto porque claramente se hizo constar que se formalizaba la adhesión, entre otros extremos, en cuanto a la desestimación de la demanda respecto de Dn. Leonardo, pero no consta que se haya planteado de forma concreta en la vista de la apelación, debiendo entenderse que no lo fue porque en los fundamentos tercero y cuarto de la Sentencia recurrida no hay referencia alguna al Sr. Leonardo en relación con la factura de remodelación del viario, sin que se haya denunciado la hipotética omisión por incongruencia "ex silentio" o falta de motivación.

En cualquier caso, como fundamento alternativo del anterior, falta el soporte fáctico para que se pueda apreciar la responsabilidad pretendida en el motivo, ya que el problema constructivo de que se trata se debió a una modificación del Proyecto realizada por el Arquitecto Sr. Sergio, sin que conste la intervención en dicha modificación del Sr. Leonardo. En el propio motivo se hace referencia a la intervención del Sr. Leonardo en el proceso constructivo como director de las obras conjuntamente con el Sr. Sergio, pero no en la modificación del proyecto inicial, sin que, obviamente, sea suficiente la alegación de que "no consta que no hubiera participado, se hubiera opuesto o hecho observaciones cuando menos a la modificación del proyecto causa del perjuicio".

Por todo ello el motivo decae.

RECURSO DE ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A., antes OCP, CONSTRUCCIONES, S.A.

En el motivo primero de este segundo recurso de casación se alega infracción del art. 1.591 CC, así como de la jurisprudencia que interpreta dicho precepto. El motivo se queja de que la sentencia recurrida haya rehusado entrar en el examen de la cuestión planteada en apelación, en la idea que la misma ha de quedar al margen del recurso propugnado por la recurrente, -y cuyo acceso al debate de la apelación se podrá efectuar, única y exclusivamente a través del recurso adhesivo de la actora-, "porque a la postre -según la instancia- lo que se está pretendiendo es extender a otra parte [los técnicos codemandados] la condena a ella impuesta, lo que no es correcto como indica la STS de 19 de noviembre de 1.997". Y a continuación como tema básico se centra el motivo en la alegación de que los defectos constructivos relativos a los sumideros de evacuación de agua de lluvia así como la construcción de un murete para la contención de tierras en la planta baja, son imputables al proyecto, y no al constructor.

En el primer aspecto del motivo le asiste la razón a la parte recurrente, pues una cosa es que no pueda pretender la condena de un codemandado, y otra distinta que no pueda defenderse frente a la actora. Es cierto que, como consecuencia del principio de dualidad de partes que configura el proceso en torno a dos posiciones jurídicas -demandante y demandado-, con independencia de los plurales intereses que pueden darse en las respectivas posiciones, no cabe la legitimación para recurrir contra codemandado para pretender que se le condene, y por ello no es dable examinar los argumentos, peticiones o motivos encaminados a tal fin, pero sí se puede recurrir para obtener la absolución respecto de la pretensión actora, o mejorar la situación económica o jurídica decretada en la sentencia recurrida, aunque suponga empeorar la de su colitigante. Por consiguiente, un codemandado puede pretender que se le absuelva por no ser responsable del vicio o defecto ruinógeno argumentando que el responsable o responsables son otros sujetos o agentes de la construcción, demandados o no; y asimismo puede pretender la individualización de ciertos vicios ruinógenos en lugar de la solidaridad mediante la actividad argumentativa correspondiente, aunque ello repercuta negativamente de forma indirecta en los codemandados. Cosa distinta es pretender directamente la condena, o agravación, respecto de un colitigante, porque el codemandado no puede actuar como coadyuvante del actor. Para distinguir las diferentes posibilidades habrá de tenerse en cuenta únicamente la situación jurídica del codemandado respecto del actor -posibilidad de absolución total o parcial-, pues si no se le permitiera la defensa se atentaría a su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que en ningún caso puede darse indefensión (art. 24 CE). Y habida cuenta las circunstancias de la cuestión planteada, como lo que realmente se pretende por la recurrente es que se excluyan de la condena unos conceptos ruinógenos respecto de los que estima que son individualizables y no imputables al constructor, y corresponden a otros agentes de la construcción, es claro que debía haberse procedido a su examen por el juzgador de instancia. Sin embargo, como no se denuncia incongruencia omisiva ni falta de motivación, y, sobre todo, como el tema es aludido, al menos indirectamente, por la resolución recurrida a propósito del recurso adhesivo de la actora, aunque de modo genérico, lo que es suficiente para excluir la indefensión, procede estar a lo que se razonará seguidamente en relación con el fondo del motivo.

El segundo aspecto a examinar hace referencia a si son individualizables y excluibles de la responsabilidad del constructor los dos vicios ruinógenos expresados en el motivo. La Sentencia de la Audiencia asume las explicaciones de la del Juzgado en el párrafo cuarto del fundamento cuarto y con carácter general en el encabezamiento de los fundamentos de derecho -"en todo aquello que no sea contradicho" por los de la sentencia de apelación-. La Sentencia del Juzgado examina el tema litigioso en los motivos sexto y séptimo, en el primero de los cuales hace referencia específica a los defectos constructivos, en tanto en el séptimo resalta "así pues, del acervo probatorio, y en relación a los dos informes periciales emitidos en autos, habida cuenta las contradicciones existentes entre ambos, se alcanza la conclusión de que los graves defectos manifestados en las viviendas y elementos comunes de la urbanización tienen básicamente como causa eficiente la inadecuada ejecución de la obra por parte de la contratista OCISA, con la consiguiente responsabilidad para la misma por los defectos de construcción de la obra ejecutada". Es decir, se trata de un problema fáctico, de máximas de experiencia técnica (arts. 1.242 CC y 610 LEC), que el juzgador ha resuelto en ejercicio de su función de valoración de la prueba optando por uno de los dictámenes periciales respecto del otro, y cuyo juicio solo sería excepcionalmente revisable en casación denunciando el error en la apreciación de la prueba con indicación del precepto de índole probatoria que haya podido ser infringido, como viene reiterando la doctrina de esta Sala (SS., entre otras, 21 abril, 14 mayo, 3 junio, 19 julio y 25 y 29 octubre 2.004). Y esta conducta procesal, de cumplimiento insoslayable, no solo no se observó, porque no se indicó una norma legal de prueba, ya que no lo es el art. 1.591 CC indicado en el enunciado del motivo, sino que incluso se contradijo expresamente, pues se afirmó que no se planteaba ("no vamos a solicitar lo que sabemos que está vedado en el presente recurso, es decir, la revisión de los informes periciales, o que se declare la prevalencia de uno sobre otro"), si bien, de modo candoroso, se pretende una apreciación directa sobre "técnica constructiva" por este Tribunal ("denunciamos que existen defectos descritos en ambos informes [periciales] de los que con arreglo al art. 1.591 del Código Civil no debe responder mi poderdante, el contratista"), con lo que no solo se contradice la naturaleza del problema, que no es una "questio iuris", sino que además se actúa como si la casación fuera una tercera instancia, lo cual resulta a todas luces inaceptable.

Con la decisión expuesta no se afecta a la doctrina jurisprudencial que resulta de las Sentencias alegadas en el motivo, pues las mismas resuelven supuestos que no guardan ninguna semejanza con el que se enjuicia. La Sentencia de 22 de marzo de 1.997 trata acerca de cuando se aplica la individualización o la solidaridad, y opta en el caso por ésta con base en lo declarado probado en la instancia. La de 26 de junio de 1.997 parte de la base de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, y no se refiere en absoluto a un "supuesto ciertamente parecido" al de autos, como pretende la parte recurrente, pues nada tiene que ver, ni siquiera versa sobre vicios ruinógenos, sino sobre una obra inadecuada, ordenada mal por el dueño de la obra y con conocimiento de la irregularidad, hasta el punto de que los técnicos -arquitecto y aparejador- renunciaron a la dirección. La de 21 de abril de 1.982 resuelve el asunto con base en el informe pericial que atribuyó las deficiencias a imprevisiones del proyecto elaborado por el Arquitecto. La de 14 de diciembre de 1.984 no se refiere al art. 1.591 CC, sino al 1.902 CC, y además no había contradicción con la apreciación probatoria, ni problema de calificación técnica. Y la de 14 de junio de 1.985, tampoco se refiere a vicio ruinógeno (art. 1.591 CC), sino al art. 1.101 (responsabilidad contractual), y el problema planteado estaba claramente delimitado como imperfecto cumplimiento de la diligencia técnica en el estudio del suelo, que determina incumplimiento negligente por el Arquitecto del contrato de arrendamiento de obra.

En el motivo segundo (del recurso de ACS) se aduce infracción, por aplicación indebida, del art. 1.108 CC y de la jurisprudencia que interpreta dicho precepto.

En el cuerpo del motivo se razona que la cantidad de 23.707.513 pts., a cuyo pago se condena a la entidad demandada recurrente, constituye una indemnización para la reparación de los daños y perjuicios por lo que no tiene el carácter de deuda pecuniaria, sino de deuda de valor, a las que no es de aplicación el art. 1.108 CC, debiendo sustituirse los intereses moratorios desde la interpelación judicial por el incremento de la cantidad según los índices correspondientes del IPC desde la fecha de la emisión del informe -julio de 1.995- hasta la efectiva liquidación de la deuda, de modo que si se mantiene la solución de la instancia se incurre en la aplicación de un sistema de estabilización y revalorización inadecuado para compensar al acreedor que daría lugar a un enriquecimiento injusto de la Comunidad demandante a costa del constructor.

El motivo se desestima.

En primer lugar debe tenerse en cuenta que en la demanda se pide la condena al pago de los intereses legales y tal petición no se contradice en el escrito de contestación a la demanda de OCISA S.A. -actualmente ACS- (fs. 126 a 138), por lo que la impugnación que ahora se realiza sobre la procedencia del tal indemnización por razón de la naturaleza de la pretensión principal (no deuda de cantidad, sino de valor) constituye cuestión nueva, que está vedada en casación por contravenir los principios de contradicción, defensa y preclusión. Además, la Sentencia recurrida examina el tema de los intereses únicamente en la perspectiva de si hay cantidad determinada y líquida -coincidencia de lo concedido con lo reclamado-, no en la suscitada por la recurrente en casación, por lo que no contradice la prohibición de examinar planteamientos procesalmente extemporáneos, al no haber sido alegados en el periodo expositivo, con el efecto consiguiente para la casación de que, al no plantearse adecuadamente en la apelación la cuestión de que se trata, tampoco cabe traerla "ex novo" a casación.

A lo anteriormente expuesto cabe añadir -sin perjuicio, y "ad omnem eventum"- que no resulta dudoso que el art. 1.108 CC (por cierto, no mencionado en la demanda) se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por mora en las deudas de suma, de modo que los intereses (convenidos, y a falta de convenio el legal), cuando no haya pacto en contrario, operan como índice de corrección legal de la depreciación monetaria en el sistema nominalista. Como señala la doctrina, la falta de pago de una cantidad de dinero -deuda de cantidad-, siempre produce un daño mínimo que no hace falta ni probar, dado el carácter naturalmente productivo del dinero. En las deudas de valor, entre las que se encuentran las resarcitorias, en las que el dinero es la medida de valor de otras cosas o servicios respecto de las cuales funciona como equivalente o sustitutivo, la reintegración económica habrá de responder a la finalidad de restablecer la situación al tiempo del daño, por lo que la indemnización habrá de ajustarse en lo posible, como indica la doctrina científica, al poder adquisitivo del importe que va a recibir. Para lograr tal equilibrio, en orden a salvar el principio de indemnidad, en la práctica, y por la jurisprudencia, se siguen diversos criterios, y uno de ellos es el de establecer el incremento del IPC, como indica la parte recurrente (si bien no lo ha alegado hasta el presente recurso), aunque desde la fecha en que ocurrió el evento (S. 25 mayo 1.998), pero nada obsta en que se pueda señalar el de los intereses legales (concepto no vinculable en exclusiva a moratorios), no porque sea de aplicación el art. 1.108 CC, sino porque el abono de dicho incremento permite aproximar el resarcimiento a la total reintegración económica -equivalente o sustitutivo del daño causado-, sin dar lugar con ello a ninguna situación de enriquecimiento injusto. Y ello máxime si se tiene en cuenta que -en el caso-, la operatividad se limita al periodo del pleito en primera instancia pues claramente se establecen desde la interpelación judicial; produciéndose a partir de la sentencia de primera instancia la absorción por los procesales (SS., 23 abril 1.982, 5 abril 1.994, y 16 mayo 2.002, entre otras), que ya se aplican respecto de una deuda de suma.

En el tercer motivo (del recurso de ACS) se denuncia infracción del art. 921 LEC (hay que entender subsanada la referencia al art. 621, cardinal que no tiene nada que ver con lo planteado pues se refiere a las causas de recusación de los peritos) alegando que, por las mismas razones "prolijamente expuestas en el motivo anterior", no puede exigirse el abono de los intereses previstos en dicho precepto "al encontrarnos ante una deuda de valor que no genera intereses moratorios, ni legales y ello sin perjuicio de la plena aplicación del sistema de estabilización aludido también en el motivo segundo".

El motivo se desestima porque, con independencia de lo razonado a propósito del segundo en el fundamento anterior, y como indica la doctrina, la deuda de resarcimiento, una vez liquidada, pasar a ser deuda de suma (o de cantidad), en cuanto que la decisión judicial determina que el valor se traduce en una suma concreta.

La doctrina de esta Sala viene reiterando la finalidad de la norma de paliar los perjuicios derivados de los abusos con los recursos (SS. 10 noviembre 1.997; 23 julio 1.998) y aminorar los efectos del retraso en el pago efectivo (SS. 19 julio 1.996, 23 julio 1.998, 16 mayo 2.002), así como el carácter "ope legis" porque no surgen de una sentencia declarativa, sino por mandato de la ley (SS. 30 junio 1.995, 10 octubre 1.996, 10 marzo 1.999, 14 y 29 marzo 2.000, 14 diciembre 2.001, 16 mayo 2.002, 22 octubre 2.004), siendo preciso -y suficiente- para la aplicación "in genere" del art. 921 LEC que exista una condena al pago de una cantidad determinada y líquida (S. 10 octubre 1.996), sin que sea necesario que la liquidez sea anterior a la sentencia, por lo que dicho precepto es aplicable a las deudas resarcitorias, como resulta de diversas resoluciones de esta Sala (SS. 19 julio 1.996, 20 octubre y 22 noviembre 1.997, 16 mayo 2.002).

El acogimiento de los dos primeros motivos del recurso de casación entablado por la actora DIRECCION000" conlleva la declaración de haber lugar al mismo, y a la casación y anulación de la Sentencia recurrida con la asunción de la instancia en los términos que se dirán, de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1.3ª LEC. En funciones de instancia procede acordar la revocación de la Sentencia del Juzgado en cuanto absuelve a la entidad Comunidades Castellanas, Promociones Inmobiliarias, S.A., respecto de la cual se estima la demanda en los mismos términos que para la constructora OCISA, S.A., actualmente ACS, Actividades de Construcción y Servicios S.A., y con carácter solidario con ésta, por serle de plena aplicación lo razonado para la misma en ambas instancias y en este recurso, sin que sea necesario añadir en tal perspectiva jurídica nuevos argumentos, aunque sí debe señalarse, para dar adecuada respuesta a la excepción de falta de legitimación activa alegada en la contestación a la demanda (fs. 383 y ss.), -y que se fundamenta en los arts. 533.2 LEC y 12 y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal de los que resulta la carencia de legitimación del Presidente de la Comunidad de Propietarios para reclamar los defectos que son propios de cada una de las viviendas, respecto a los cuales la ostenta única y exclusivamente el propietario-, que carece de consistencia alguna, no solo ya por la existencia del acuerdo para litigar y porque se hace referencia a daños que afecten conjuntamente a los elementos comunes y privativos, sino además porque la doctrina de esta Sala (SS. 16 noviembre 2.001; 14 abril 2.003; 15 abril, 8 y 20 octubre 2.004, entre las más recientes) reconoce la legitimación del Presidente de la comunidad de propietarios de un edificio afectado en su conjunto por vicios ruinógenos para demandar también las reparaciones necesarias en los elementos privativos. Por lo que respecta a las costas de las instancias no se hace especial imposición; en cuanto a las de la primera por las razones expuestas en el fundamento décimosegundo de la Sentencia del Juzgado, y en lo que atañe a las de la apelación por no ser pertinente la condena, de conformidad con lo establecido en el art. 710, párrafo segundo, "a contrario sensu", LEC. Por lo que respecta a las costas de casación cada parte debe satisfacer las causadas a su instancia, salvo las correspondientes al personamiento de Dn. Leonardo que deberán ser satisfechas por la DIRECCION000", como consecuencia de desestimarse el motivo tercero de su recurso que conlleva que no prospere respecto del mencionado, y todo ello de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.2 y 3 LEC.

La desestimación de los motivos del recurso entablado por ACS, Actividades de Construcción y Servicios, S.A. (antes "OCP, Construcciones S.A.") conlleva la declaración de no haber lugar al mismo, y la condena al pago de las costas en él causadas (art. 1.715.3 LEC), en las que sólo se incluirán las de la Comunidad actora, y no las de los restantes comparecidos por no existir interés jurídico contrapuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Que declaramos haber lugar al recurso de casación entablado por el Procurador Dn. Ignacio Aguilar Fernández en representación de la DIRECCION000" contra la Sentencia dictada por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid el 30 de junio de 1.998, Rollo nº 1.037 de 1.996, y ACORDAMOS:

1. Casar y anular dicha Sentencia, y revocar en la misma medida la del Juzgado de 1ª Instancia nº 56 de la misma Capital de 24 de junio de 1.996, aclarada por Auto de 4 de julio del mismo año, dictada en el juicio de menor cuantía nº 877 de 1.992, en cuanto absuelve a la entidad COMUNIDADES CASTELLANAS, PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.A., a la cual, con estimación parcial de la demanda de la Comunidad de Propietarios, condenamos a pagar, solidariamente con la entidad OCISA S.A. -OCP Construcciones S.A.-, actualmente ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A., a la actora la cantidad de VEINTITRES MILLONES SETECIENTAS SIETE MIL QUINIENTAS TRECE PESETAS -23.707.513 pts.- con los intereses legales desde la interpelación judicial, y los intereses procesales -legal incrementado en dos puntos- desde la fecha de la Sentencia de primera instancia quedando a partir de entonces embebidos los primeros en los procesales.

2. Se mantiene en todo lo restante la Sentencia de la Audiencia Provincial.

3. No se hace especial imposición de las costas causadas en las dos instancias, y cada parte debe pagar las suyas en cuanto a las del recurso de casación.

Se declara no haber lugar al recurso de casación de la DIRECCION000" respecto de Dn. Leonardo, y se condena a la parte recurrente al pago de las costas causadas por el recurrido en la casación.

Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Dn. Federico Pinilla Romeo en representación procesal de "ACS, ACTIVIDADES DE CONSTRUCCION Y SERVICIOS, S.A.", y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el mismo, incluyéndose únicamente las de la parte recurrida DIRECCION000".

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- CLEMENTE AUGER LIÑAN.- ROMAN GARCIA VARELA.- JESUS CORBAL FERNANDEZ.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.