SAP Guadalajara 245/2004, 8 de Noviembre de 2004
| Ponente | MARIA ANGELES MARTINEZ DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:APGU:2004:418 |
| Número de Recurso | 283/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 245/2004 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 244
En Guadalajara, a ocho de noviembre de dos mil cuatro .
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 23 8 /2002, procedentes del JDO. 1ª INST ANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 de GUADALAJARA , a los qu e ha correspondido el Rollo 283 /2004, en los que aparece como parte apelante D. Luis y CONSTRUCCIONES VALENTÍN RODRIGO S. L. representado s, respectivamente, por l os Procurador es D. JOSE MIGUEL SÁNCHEZ AYBAR y D. ANDRÉS TABERNÉ JUNQUITO , y asistido s por l o s Letrado s D. LUIS MIGUEL ESCARPA POLO y D. LUIS FR A NCISCO RAMOS LLEDÓ , y como parte apelad a D. Marisol y D. Aurelio representado s, respectivamente, por l os Procurador es D. ANDRES BENEYTEZ AGUDO y Dª ENCARNACION HERANZ GAMO , y asistido s por l os Letrado s D. JOSE EMILIO RODRIGUEZ MENÉNDEZ y Dª MARIA TERESA LOBARTE FONTECHA , sobre indemnización de daños y perjuicios cumplimiento de obligación, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 7 de mayo de 2004 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva e s del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Beneytez Agudo en nombre y representación de Dª Marisol , debo condenar y condeno solidariamente a D. Luis y a Construcciones Valentín Rodrigo S.L., a que en el plazo de tres meses ejecuten las obra s necesarias para corregir y reparar los vicios y defectos de construcción referidos en el fundamento de derecho tercero de esta Res olución, que presenta la edificación propiedad de la actora sita en la c/ Buenos Aires s/n de Cifuentes (Guadalajara ) conforme a las soluciones propuestas por el perito judicial en el punto 5 de la página 5 de 6 del informe pericial, y a que abonen conjunta y solidariamente a la actora la cantidad de nueve mil euros, imponiéndoles el pago de las costas causadas en esta instancia, a excepción de las costas causadas por el codemandado absuelto respe cto a la que no se hace expresa imposició n.= Que debo absolver y absuelvo a D. Aurelio de las pretensiones deducidas contra él".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis y CONSTRUCCIONES VALENTÍN RODRIGO S.L. , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 2 de noviemb re.
PRIM ERO- . Recurren la sentencia de instancia la constructora y el arquitecto técnico interpelados, planteando, como primer motivo de impugnación, el quebrantamiento de formas esenciales del proceso en relación con la práctica de prueba pericial judicial como diligencia final; alegando infracción, entre otros, del art. 435 LEC , de los principios de justicia rogada y dispositivo. La respuesta a esta cuestión se encuentra en el propio auto de fecha 30-12-2002 , en cuya virtud el Juzgado a quo acordó la práctica de prueba pericial como diligencia final, cuyos atinados argumentos desmienten que haya concurrido la vulneración del precepto citado como infringido, puesto que, como subraya dicha resolución, es lo cierto que la parte demandante solicitó reiteradamente la pericial, a lo que se suma la necesidad y utilidad de la prueba acordada en procedimientos sobre vicios ruinógenos, como lo es el que nos ocupa, cuya resolución exige unos conocimientos técnicos que le son suministrados al órgano judicial a través de los peritos; probanza sin la cual sería prácticamente imposible determinar no sólo el alcance y entidad de las patologías sino la responsabilidad en las mismas de los distintos intervinientes en el proceso constructivo. Por otra parte, siendo de aplicar la doctrina jurisprudencial emanada en torno a las antiguas diligencias para mejor proveer previstas en el anterior art. 340 LECiv , no está de más recordar que ciertamente dichas diligencias, denominadas finales en la Ley 1/2000, constituyen una restricción o limitación del principio de rogación al facultar al tribunal para ejercitar la iniciativa probatoria que, como regla general, se halla atribuida a las partes, pero ello no supone ninguna irregularidad procesal por cuanto se encuentra regulada en la Ley, siempre que el ejercicio tenga lugar dentro de los términos que la misma permite y no implique una actuación abusiva, o contraria a la neutralidad e imparcialidad que debe observar el juzgador; así sepronunció, en un supuesto de vicios ruinógenos, la STS 141/2003 de 20 febrero , recordando que dicha iniciativa probatoria judicial exige ciertas condiciones, entre las que destacan que el proceso haya sido recibido a prueba ( S. 15 julio 1997 ); que versen sobre manifestaciones, o pruebas, que las partes han realizado o indicado en el curso de la litis ( S. 14 noviembre 1994 ); no comprenda la introducción de hechos nuevos ( S. 25 enero 1995 ); y no se trate de suplir o suplantar la inactividad, la negligencia o deficiencias de la defensa de la parte ( Sentencias 14 noviembre 1994, 7 diciembre 1996, 15 julio 1997, 26 enero 1998, 19 abril 1999, 18 marzo 2000, 29 noviembre 2001, 11 marzo y 30 octubre 2002 , entre otras); añadiendo que la finalidad de la diligencia acordada es que por el órgano jurisdiccional se adquiera un conocimiento exacto de aquellos hechos que, sirviendo para fundamentar el fallo, se estime que han quedado confusos o poco determinados por las pruebas aportadas por las partes y que es necesario esclarecer en forma adecuada para dictar la sentencia procedente ( S. 11 marzo 2002 ). En el mismo sentido, STS 1109/2002 de 25 noviembre que, tras indicar la necesidad de hacer un uso ponderado de las diligencias para mejor proveer, de modo que su ejercicio sea conforme a la función o finalidad que le es propia, debiéndose evitar, por otro lado, su utilización como mecanismo para suplir la negligencia o pasividad de los litigantes, señala que el juzgador de instancia, en ejercicio de su facultad discrecional, en absoluto arbitraria o abusiva, optó por la pericial para formar o reforzar la propia convicción sobre la problemática de la cuestión debatida (v. S. 23 mayo 1994 ); igualmente la STS 318/1999 de 19 abril , incide en el sentido y naturaleza de estas diligencias, en cuanto complemento de prueba necesitado, por el órgano, a la vista de las practicadas, como desarrollo y desenvolvimiento de algunos aspectos oscuros de aquéllas, a fin de establecer la conveniente claridad sobre los mismos; en idéntica línea, STS 1117/2001 de 3 diciembre , que negó que mediara infracción del principio de justicia rogada por el hecho de haberse acordado una diligencia para mejor proveer, afirmando que, por el contrario, constituyó todo un ejemplo de encomiable ejercicio de la facultad conferida por el art. 340 de la LECiv/1881 para el estricto fin que le es propio: la definitiva formación de la convicción probatoria del juez respecto de puntos no acreditados de forma terminante o acabada mediante la prueba practicada a propuesta de las partes, es decir, como complemento de la actividad probatoria de las partes ( STC 137/1992 ), por lo que concluye la citada sentencia señalando que el Tribunal, por tanto, lejos de favorecer a la parte actora supliendo de oficio su inactividad probatoria, hizo lo que legalmente estaba en su mano, y lo hizo marcando ciertamente unas determinadas pautas al perito, pero no caprichosamente, sino en función de los fundamentos de la demanda, de un documento acompañado con ésta y de datos que ya resultaban de otros documentos obrantes igualmente en el proceso; añadiendo que, si a todo ello se une que la parte recurrente tuvo cabal oportunidad de solicitar cuantas aclaraciones hubiera tenido por convenientes en el acto de la ratificación del informe y que después de este acto presentó unas extensas alegaciones al amparo del art. 342 LECiv , forzoso será concluir que no cabe hallar atisbo alguno de indefensión ni desigualdad de partes y que, por tanto, la jurisprudencia de esta Sala verdaderamente pertinente al caso no es la que se cita en el motivo sino, por el contrario, la que muy reiteradamente rechaza la posibilidad de revisar en casación las diligencias para mejor proveer por constituir una facultad de los órganos de instancia legalmente excluida de recurso alguno y, por tanto, también del de casación ( SSTS 25-1-1995, 9-12-1996, 13-12-1999 y 15-2-2001 entre otras muchas). Esta doctrina trasladada al supuesto examinado debe hacer decaer el motivo examinado porque, con independencia de cual sea el alcance que se le quiera dar o que efectivamente se haya dado, en el caso de autos, a las diligencias finales, existe un hecho cierto, cual es que la práctica de la pericial ninguna indefensión ha causado a las demandadas, por cuanto tuvieron a su alcance interesar que la pericia se extendiera a determinados extremos, como así lo hicieron las representaciones de los técnicos al solicitar la ampliación de la prueba pericial a las cuestiones que estimaron pertinentes a su derecho, habiendo sido también profusas las aclaraciones que se solicitaron del perito judicial en la ratificación del informe, como esta Sala ha podido comprobar tras visionar la grabación de dicho acto. En estas condiciones, descartada cualquier indefensión derivada de la diligencia final acordada, sería imposible atender la petición de nulidad deducida, al ser conocido que para que este efecto tenga lugar es imprescindible que, a consecuencia de la irregularidad procesal, se haya causado indefensión. En este sentido, es constante la Jurisprudencia que declara que no toda trasgresión...
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