El decreto-ley en tiempos de crisis

En la actualidad, el Ejecutivo se perfila como instancia que goza de una preponderancia institucional indiscutible. Buena prueba de ello es la afirmación constitucional expresa de su condición de motor político del sistema, esto es, de centro en el que se residencia la función de «dirección política» del Estado (art. 97 CE). En la lógica parlamentaria regida por el principio de colaboración entre poderes (Título V CE, «De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes»), el contínuum Gobierno-mayoría parlamentaria¹—especialmente reforzado en el Estado de partidos contemporáneo— nos sitúa en un contexto en el que no solo corresponde a la iniciativa legislativa gubernamental²fijar los trazos fundamentales de la acción normativa propuesta. También, y sobre todo, gracias a la adhesión de la mayoría de apoyo en las cámaras (que nutre constantemente su legitimidad de ejercicio), dicho programa ejecutivo tenderá a mantenerse, conteniéndose en la ley que resulta una vez superado el correspondiente proceso de debate, enmienda y aprobación parlamentaria.

Desde una óptica jurídica, en el sistema de fuentes definido por la Constitución, la aplicación del principio de policentrismo legislativo trae consigo que el Parlamento no sea la única instancia formalmente llamada a ejercer la potestad legislativa. Dicho órgano, en cuanto representante directo de la voluntad popular, asume la condición de legislador natural, esto es, de sujeto que ejerce dicha facultad por regla general, aprobando leyes. Pero, como excepción, la propia Constitución admite supuestos en los que el ejercicio de tal competencia resulta accesible al Ejecutivo: de modo consecutivo, cuando las Cámaras delegan de forma condicionada y puntual su potestad al Gobierno, autorizándolo a la producción de decretos legislativos (arts. 82-85 CE); o, al margen de tal cesión previa, por propia iniciativa gubernamental cuando concurran circunstancias de extraordinaria y urgente necesidad. En tales supuestos, dicha instancia queda legitimada para aprobar disposiciones legislativas provisionales bajo la forma de decretos-leyes, que no podrán afectar a las materias específicamente aludidas por el texto constitucional,³y cuya definitiva incorporación al ordenamiento jurídico se hace depender de la voluntad parlamentaria (convalidación/conversión) manifestada a posteriori en el plazo de 30 días (art. 86 CE).

De este modo, ambas figuras normativas abandonan el tradicional limbo jurídico en el que, por lo general, habitaban en tiempos pasados⁴procediendo a ubicarse en el sistema general de fuentes del derecho definido por la Constitución⁵y situándose, por lo demás, en el mismo plano que las leyes parlamentarias por lo que a rango, fuerza y valor jurídicos se refiere.

Sobre la base de las someras consideraciones hasta aquí expuestas podría formularse un diagnóstico inicial apoyado en dos ideas básicas: por un lado, la general aptitud de la ley parlamentaria como instrumento regulador ordinario para dar respuesta a las exigencias/necesidades generadas en circunstancias de normalidad, entendiendo por tales aquellas que no se cualifican en función de la urgencia; por otro, la afirmación del

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decreto-ley como categoría normativa llamada a activarse para la gestión de supuestos definidos por la concurrencia de extraordinaria y urgente necesidad. Hemos de aclarar, sin embargo, que este planteamiento inicial resulta insatisfactorio, puesto que se desvincula, ignorándolo, del contexto fáctico de referencia en el que ambos instrumentos normativos se desenvuelven en la actualidad.

Porque resulta obvio que en la lógica intervencionista que permea el Estado contemporáneo, y que es consecuencia directa de su cualificación como «social y democrático de derecho» (art. 1.1 CE), la concurrencia de situaciones extraordinarias necesitadas de urgente respuesta normativa por parte de los poderes públicos se afirma como una constante, esto es, como un elemento circunstancial de naturaleza no aislada y que se manifiesta en situaciones de plena normalidad institucional. En función de tal premisa, la ley está llamada a transformarse, ofreciendo respuestas acordes con las exigencias planteadas. De este modo, junto con el paradigma clásico de la ley general y abstracta, en el Estado social intervencionista se afianzan y ganan progresivo terreno otros tipos legales (ley singular, ley medida, ley de caso único, etc.) en los que lo concreto o la medida ad hoc resultan ser los elementos predominantes. Así, la ley se administrativiza y asume contenidos que, desde una perspectiva reguladora ortodoxa, correspondería ubicar en normas emanadas por el poder ejecutivo.⁶No obstante, a pesar de tal esfuerzo adaptativo, lo cierto es que la ley va a perder terreno progresivamente, cediendo su protagonismo a favor del decreto-ley, en cuanto instrumento normativo mejor dotado para dar respuesta a las exigencias planteadas por la problemática coyuntura concurrente. De entrada, porque la ley ha de transitar por las diversas fases del procedimiento parlamentario, con lo que ello implica en términos de legitimidad democrática reforzada (principio pluralista), pero también con la desventaja que supone el inevitable efecto de ralentización que se deriva de dicho iter de elaboración (sustancialmente duplicado en ordenamientos parlamentarios que, como el nuestro, presentan carácter bicameral). Así pues, ante una necesidad urgente que requiere una respuesta normativa pronta, expeditiva e inmediata, la mayor aptitud del decreto-ley frente a la ley parlamentaria resulta evidente. De esta forma, la tendencia general es que, aun disponiendo de mayoría suficiente para sacar adelante sus proyectos de ley en las Cámaras, los Gobiernos suelan mostrar una clara preferencia a favor del uso de su potestad legislativa de urgencia.

Siendo este el panorama de fondo concurrente, se colige sin dificultad que a la profunda modificación que registra el decreto-ley en cuanto instrumento normativo, al despojarse de la dimensión traumática que en clave de ruptura institucional presentaba en etapas precedentes,⁷se añade la afirmación de una renovada funcionalidad⁸que le va a permitir operar en las situaciones más diversas. A este respecto, la intensa difuminación conceptual que en la práctica experimenta su presupuesto habilitante, expresamente avalada por el Tribunal Constitucional, actúa como fundamental factor coadyuvante.

En función de tal constatación preliminar consideramos que acometer un estudio del entendimiento de la cláusula de la «extraordinaria y urgente necesidad» propuesta por nuestra jurisprudencia constitucional se erige en condición imprescindible a la hora de valorar la idoneidad del masivo recurso al decreto-ley por parte de los sucesivos Gobiernos estatales⁹en la coyuntura de crisis económica y financiera en la que se halla

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inmerso nuestro país desde finales del 2008. El hecho es que el continuo recurso a esta figura normativa a partir de la IX legislatura, así como en el tiempo transcurrido desde el inicio de la actual (la X) pone de manifiesto una situación de clara descompensación entre la producción legislativa de las Cortes Generales y la proveniente del Ejecutivo. Esta última goza de un claro protagonismo que se manifiesta en términos cuantitativos, poniendo de manifiesto la existencia de una situación permanente de urgencia que legitimaría el recurso continuo al decreto-ley. Asimismo, atendiendo a la gran variedad de materias abordadas por dicho instrumento normativo, se constata una evidente tendencia a ocupar espacios reguladores cada vez más amplios en detrimento de la ley parlamentaria. Con las importantes incógnitas que ello plantea desde la perspectiva de los límites materiales previstos por la Constitución y la subsiguiente reserva de una esfera de normación que corresponde a aquella.

Teniendo en cuenta la problemática aludida, no puede obviarse que, al configurarse el presupuesto fáctico habilitante de la urgente necesidad como precondición necesaria para activar la competencia legislativa a favor del Gobierno, su estudio requiere una atención previa. Como demuestra el modus operandi del Tribunal Constitucional, solo una vez constatado su cumplimiento, cabe pasar a analizar con carácter consecutivo si han sido respetados o no los límites materiales. En función de tal planteamiento, el foco analítico de este trabajo aparece centrado en el análisis preliminar del significado que recibe la cláusula de la urgente necesidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, procediendo a continuación a contrastarlo con la situación actual. Asimismo, la toma en consideración de tal situación nos llevará a reflexionar sobre el efecto que, en clave institucional, el uso exacerbado del decreto-ley proyecta sobre el ámbito del control parlamentario.

Para abordar la cuestión de la cláusula habilitante del decreto-ley, hemos de partir de la premisa de que nos hallamos ante un concepto constitucionalmente indeterminado. Asimismo, de que la competencia preferente para llevar a cabo su correspondiente concreción reside en el Gobierno, que, a este respecto, goza de un amplio margen de discrecionalidad.¹⁰Ahora bien, como el propio Tribunal ha indicado: «El peso que en la apreciación de lo que haya de considerarse como caso de extraordinaria y urgente necesidad es forzoso reconocer al juicio puramente político de los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado, no puede ser obstáculo para extender también el examen sobre la competencia habilitante al conocimiento del TC, en cuanto sea necesario para garantizar un uso del Decreto-Ley adecuado a la Constitución».¹¹Así pues, la amplitud en el margen de interpretación política en modo alguno puede identificarse con la ausencia de límites constitucionales, o lo que sería lo mismo: que estamos ante una cláusula vacía de contenido.

Desde tal aproximación, emerge con claridad la idea de que la finalidad de la tarea fiscalizadora que compete al Alto Tribunal no puede consistir en sustituir la valoración política realizada desde el Gobierno sino, antes bien, discernir si la misma resulta contraria a la cláusula constitucionalmente establecida. Porque si actuara diversamente, recaería sobre dicho órgano «una responsabilidad que no corresponde a su función, y entrañaría una injerencia en una decisión política que sólo al Gobierno, con el control parlamentario, corresponde».¹²

Planteada la función de control jurídico que corresponde al Tribunal Constitucional a partir una actitud de clara autorrestricción, resulta que la declaración de inconstitucionalidad queda circunscrita únicamente a aquellos supuestos de uso abusivo o arbitrario en los que se detecta una manifiesta ausencia del presupuesto de hecho.¹³

Precisamente la adopción de esta actitud preliminar va a permitir abrir la puerta a una «consideración flexible

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y matizada» respecto al significado político y jurídico del decreto-ley en nuestra Constitución, en cuya virtud se afirma la genérica aptitud de dicho instrumento normativo para «dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual».¹⁴Tal aproximación, por su parte, resulta determinante para considerar que la urgente necesidad se vincula a «situaciones concretas de los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes».¹⁵Al hilo de tal planteamiento, se viene a afirmar de forma indubitada la especial capacidad del decreto-ley para afrontar «coyunturas económicas problemáticas»¹⁶en las que la inmediatez de la respuesta normativa se configura como factor determinante. Así pues, cabrá utilizar dicha norma en presencia de una situación simplemente no ordinaria, en la que se constata una «anormalidad de tono menor».¹⁷

Sin embargo, es necesario tener presente, como el propio Tribunal se ha encargado de subrayar, que no resulta constitucionalmente acertado vincular la viabilidad operativa de la potestad gubernamental de urgencia únicamente a tales circunstancias problemáticas de índole económica, siendo factible que la misma se active en otros escenarios. En tales supuestos, sin embargo, se exige que concurran las notas de gravedad y excepcionalidad para justificar la intervención normativa del Gobierno por la vía de urgencia. Un ejemplo paradigmático en este sentido lo ofrece el Tribunal Constitucional cuando afirma que «la necesidad de consolidar el crecimiento de la actividad económica permite también al gobierno el recurso al decreto-ley como instrumento normativo adecuado para adoptar medidas de política económica general fundamentadas en la necesidad de garantizar la permanencia en el tiempo de una preexistente fase de expansión económica, lo que habrá de valorarse en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto».¹⁸Al margen del referente específicamente económico, debe tenerse presente que la vía para la potestad de urgencia también ha quedado expedita ante la necesidad de colmar el vacío legislativo creado por la declaración de inconstitucionalidad de una norma,¹⁹la voluntad de introducir modificaciones organizativas²⁰o de orientación política²¹como consecuencia de un cambio en el Ejecutivo.

La aplicación de este parámetro valorativo permite aceptar la regulación por decreto-ley de coyunturas extraordinarias despojadas de un carácter imprevisible,²²puesto que lo determinante desde la perspectiva constitucional es que, concurriendo la urgencia, esta se afronte normativamente con celeridad, esto es, en un tiempo menor que el requerido por el procedimiento legislativo de urgencia.²³Tal laxitud conceptual

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inicial,²⁴sin embargo, va a ser objeto de posterior matización, requiriéndose por el Tribunal Constitucional que, en ausencia de imprevisibilidad, el Gobierno haya de justificar «los perjuicios u obstáculos que, para la consecución de los objetivos perseguidos, se seguirían de su tramitación por el procedimiento legislativo parlamentario en su caso por el trámite de urgencia».²⁵Asimismo, se exige argumentar por qué la efectividad de la respuesta normativa propuesta por el decreto-ley «no pueda demorarse durante el tiempo necesario para permitir su tramitación por el procedimiento legislativo ordinario […] bien por el tiempo a invertir o por la necesidad de inmediatez de la medida».²⁶Establecida tal distinción, empero, la idea a retener es que se dibuja un amplio marco de referencia en cuya virtud el presupuesto habilitante del decreto-ley ofrece cobertura no solo a situaciones consideradas urgentes desde una perspectiva objetiva (el ejemplo paradigmático de las catástrofes naturales), sino también y sobre todo a todos aquellos supuestos que merecen tal consideración desde la perspectiva subjetiva y puramente contingente del Gobierno.²⁷De esta forma, la distinción entre lo necesario y lo simplemente conveniente deviene irrelevante.²⁸

A modo de ulterior exigencia, dicho órgano habrá de referirse de forma explícita y razonada a la situación percibida como urgente y que legitima el recurso al decreto-ley: ya sea en la misma exposición de motivos que lo acompaña o en el debate de convalidación que se sustancia ante el Congreso de los Diputados. A este respecto, debe tenerse presente que el camino para la declaración de inconstitucionalidad quedará despejado en aquellos supuestos en los que el Tribunal Constitucional constate el empleo por parte del Ejecutivo de fórmulas rituales o meramente vacuas, considerándose que las mismas resultan insuficientes y, por tanto, no satisfacen el nivel mínimo exigido por la Norma Suprema.²⁹

Debemos llamar la atención sobre la particular relevancia que adquiere la necesidad de aludir explícitamente a la concreta circunstancia fáctica atendiendo al segundo criterio empleado en la jurisprudencia constitucional para valorar la efectiva concurrencia del presupuesto habilitante. Nos referimos a la exigencia de una conexión de sentido o, si se quiere, una relación de congruencia entre la situación considerada urgente y la concreta respuesta normativa habilitada a tal efecto por el Gobierno. Desde la perspectiva de este requerimiento adicional, la urgente necesidad viene a incorporar una nueva vertiente,³⁰puesto que no se legitima únicamente en virtud de la celeridad de la respuesta ofrecida. Además, se impone que su contenido se adecue a la situación sobre la que pretende actuar. Lo que se exige, pues, es que entre ambos vectores se establezca un nexo de carácter teleológico o una relación causa-efecto.

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Planteada la cuestión en estos términos, se vuelve a constatar la adopción por parte del Tribunal Constitucional de una postura esencialmente respetuosa con respecto al margen de discrecionalidad que asiste al Gobierno, circunscribiendo el ejercicio de su función fiscalizadora a la formulación de un juicio de razonabilidad o de mera idoneidad. De este modo, se excluyen valoraciones políticas o relativas a la bondad técnica de las medidas adoptadas, limitándose aquel a constatar su correspondencia/congruencia con la situación urgente. Estamos, pues, ante un control externo, en clave eminentemente formal, que reserva la tacha de inconstitucionalidad únicamente para supuestos de manifiesta incongruencia.³¹

Solo cumpliendo con los requisitos hasta aquí expuestos, va a considerarse constitucionalmente admisible esa «excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes» que implica el recurso al decreto-ley por parte del Gobierno. O si se quiere formular desde una perspectiva institucional, únicamente el respeto de tales límites legitima que aquel ocupe puntualmente el lugar de las Cortes Generales como «depositarias de la potestad legislativa en su ejercicio ordinario»³².

La singularidad que presenta la crisis económica y financiera que se inició en España durante el segundo y tercer trimestre del año 2008 (tras acumular dos trimestres consecutivos de tasas negativas de crecimiento) resulta indudable, careciendo de parangón en nuestra reciente experiencia histórica.³³En un contexto interno caracterizado por la desregulación del sistema financiero y la afirmación de una espectacular burbuja inmobiliaria (originada por la existencia de créditos excesivamente baratos), con un mercado de trabajo claramente desajustado³⁴y unos índices de competitividad de las empresas altamente insatisfactorios,³⁵las turbulencias de la economía mundial se proyectaron sobre nuestro sistema con una inusitada intensidad, poniendo de manifiesto su extraordinaria vulnerabilidad. Al pinchazo de la burbuja inmobiliaria vino a sumarse un inevitable e ininterrumpido efecto de destrucción de puestos de trabajo,³⁶así como una situación de déficit creciente que va a reclamar acciones decididas para reconducir la situación.³⁷Desde hace casi un lustro, pues, en España, las instancias públicas han tenido que enfrentarse a unas circunstancias extraordinariamente difíciles, contando con un margen de maniobra decisional excepcionalmente reducido

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a la hora de articular soluciones.³⁸La concurrencia de la globalización, así como las exigencias derivadas de la integración europea, y sobre todo de la Unión Monetaria, se presentan como primordiales factores condicionantes.

En el marco actual de globalización se ha constatado que la lógica rectora de la economía (los mercados) no solo ha desbordado ampliamente el margen de actuación disponible para los Estados singularmente considerados. Asimismo, ha puesto en evidencia la incapacidad de los ordenamientos jurídicos internos, incluidos los marcos constitucionales,³⁹para dar respuestas eficaces a la situación planteada. Ante la volatilidad de la coyuntura económica y los constantes cambios experimentados en su rumbo (lo que lastra la efectividad de las respuestas normativas producidas y obliga a modificarlas), en el ámbito de la Unión Europea (y al hilo de la Unión Monetaria) se ha afianzado progresivamente una voluntad rectora que se ha concretado en la aprobación de relevantes medidas y actuaciones en materia económica,⁴⁰así como en el ámbito de la estabilidad presupuestaria⁴¹y el control del gasto público. A este respecto, merecen una especial referencia, en primer lugar, el Tratado constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (ratificado el 3 de octubre de 2012),⁴²en el que se recogen una serie de instrumentos financieros orientados a «la salvaguarda de la estabilidad de la zona euro en su conjunto y de sus Estados miembros». Por otro, el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (suscrito el 2 de marzo de 2012 por los 27 Estados miembros), cuya contribución al proceso de construcción de un espacio económico integrado presenta una capital importancia.⁴³De esta forma, el derecho europeo «penetra, se incorpora y condiciona el marco jurídico interno en el que se desenvuelve la intervención pública de la economía» provocando un «progresivo, o a veces incluso brusco desplazamiento del marco constitucional interno por el nuevo marco comunitario europeo».⁴⁴La expeditiva reforma del artículo 135 de la Constitución Española acaecida en el verano del 2011, mediante la que se incorpora al máximo nivel normativo el principio europeo de la estabilidad presupuestaria, ofrece el ejemplo más elocuente en este sentido.

Definida la situación de crisis económica y financiera en su contexto de referencia, a continuación, hemos de dirigir nuestra atención a cómo, a través de qué instrumentos normativos, se ha afrontado en clave interna su gestión. En este sentido, se comprueba que los dos gobiernos sucesivamente llamados a lidiar con la misma en nuestro país han aplicado pautas de actuación que, con matices y ciertas diferencias, en su núcleo esencial se han orientado hacia la aprobación de medidas fiscales de apoyo a la demanda o a la actividad productiva, por un lado, y, por otro, al diseño de estrategias cuya finalidad inmediata es apoyar al sector financiero.⁴⁵Todo ello ha comportado una extraordinaria movilización de recursos públicos a través de inyecciones de capital,

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compras de activos financieros (a entidades en riesgo de desplome, o incluso a su directa intervención), concesión de avales y garantías o incrementos de partidas de gastos dirigidas a reactivar la economía y sostener el empleo. Asimismo, con el objetivo inmediato de controlar el gasto público y reducir el déficit, desde el Ejecutivo se han adoptado severas medidas de diversa índole que han afectado decididamente a importantes sectores de las políticas sociales y, asimismo, a la Administración Pública en su conjunto.

El hecho es que en épocas de crisis, los Gobiernos tienen que adoptar medidas que no pueden esperar al siguiente ciclo presupuestario, y en general, cuanto más severa sea la crisis, mayor será la presión para adoptarlas.⁴⁶En dicho contexto, la ley de presupuestos ha quedado expuesta a un proceso de erosión continua que viene a despojarla de su condición de norma fundamental de programación anual de los gastos e ingresos del Estado. Como inevitable efecto inducido, el espacio regulador correspondiente a la potestad presupuestaria en particular (pero también, el que es propio de la ley en general) experimenta una drástica reducción.

Constatada la concurrencia de una situación de esta índole en nuestro país, se explica el protagonismo absoluto que durante las dos últimas legislaturas (IX y X) ha asumido la esfera del Ejecutivo en la gestión de tan problemática coyuntura; también y sobre todo, la preponderancia de la figura de los decretos-leyes en tanto que vehículo normativo cualificado para afrontar su gestión.

A la luz de los datos expuestos, se dibuja un panorama que en sí mismo no resulta novedoso con respecto a la experiencia constitucional precedente, a saber, la neta prevalencia del decreto-ley para afrontar las crisis económicas. Ante la virulencia de la situación planteada, la respuesta normativa no solo se articula desde la esfera del Ejecutivo, sino también a través de la potestad legislativa de urgencia con que este cuenta. Junto a ello, resulta que en la práctica reciente, el decreto-ley ha pasado a afirmarse como instrumento prácticamente exclusivo de conformación de nuestro ordenamiento jurídico. Los ámbitos temáticos abordados por las sucesivas y constantes normas gubernamentales de urgencia presentan una tal relevancia cualitativa que no resulta exagerado afirmar que el espacio regulador accesible para la potestad legislativa de las Cortes Generales ha quedado irremisiblemente relegado a un ámbito decididamente secundario.

El espectacular contraste existente entre el abultadísimo volumen de decretos-leyes que han sido producidos durante el periodo analizado y la correlativa aminoración de las leyes parlamentarias pone de manifiesto una peculiar situación en la que el reparto de roles reguladores constitucionalmente atribuidos a Gobierno y Parlamento resultan invertidos: la regla general apunta hacia el Ejecutivo, que legisla de forma habitual,⁷⁸y, a modo de excepción, el legislativo parlamentario, que actúa sólo de forma residual.

Para valorar la idoneidad constitucional de esta anómala situación, hay que tener presente que, sin lugar a dudas, estamos ante una situación fáctica extraordinariamente grave que, en principio, legitima el recurso a la legislación de urgencia por parte del Gobierno, permitiéndole adoptar sus decisiones en un plazo más breve que el requerido por el procedimiento legislativo ordinario o el de urgencia. Ahora bien, a partir de tal constatación de fondo debe recordarse que la legitimidad constitucional del decreto-ley viene a condicionarse en la lectura que el Tribunal Constitucional lleva a cabo de su presupuesto habilitante, al cumplimiento de ulteriores requisitos; así, la exigencia de justificación expresa por el Gobierno de la concurrencia de una situación urgente y que el contenido de la norma gubernamental guarde una relación de congruencia con aquella. Será, por lo tanto, en la verificación de tales exigencias por el Tribunal Constitucional donde se juegue la fundamental partida del uso constitucionalmente admisible del decreto-ley.

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A día de hoy, aunque con un valor estrictamente limitado al Real Decreto-Ley 8/2010, de medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, contamos ya con un significativo referente a este respecto. Nos referimos al aval expreso de constitucionalidad formulado por el Tribunal Constitucional a través de los diversos autos⁷⁹que, a pesar de no admitir a trámite las cuestiones de inconstitucionalidad presentadas contra dicha norma gubernamental, vienen a sancionar su constitucionalidad. Y no solo desde la perspectiva del presupuesto habilitante del artículo 86.1 de la Constitución Española, considerando que se cumplen los requisitos exigidos por este al constatarse que la circunstancia urgente aparece expresamente justificada por la norma y, asimismo, la existencia de una relación de congruencia entre aquella y el contenido de esta. A una conclusión similar se llega por lo que respecta al cumplimiento de los límites materiales que circunscriben el ejercicio de dicha potestad normativa.

Como contrapunto una actitud más incisiva ha sido adoptada por el Consejo de Garantías Estatutarias de Cataluña (CGEC) en relación con los decretos-leyes (tanto estatales como autonómicos) que han sido sometidos a su control. La aplicación de los criterios valorativos acuñados por la jurisprudencia constitucional para determinar el respeto de la cláusula de la urgente necesidad por parte de aquellos ha permitido realizar una suerte de ensayo de control de constitucionalidad, obviamente despojado de todo efecto jurídico, dada la naturaleza que presenta este órgano, en cuya virtud se han formulado las siguientes conclusiones: por un lado, que la situación fáctica de la que traen causa las normas gubernamentales analizadas resulta excepcional; por otro, sin embargo, que no siempre es posible constatar la existencia de alusiones directas o referencias explícitas a la misma por parte del Gobierno,⁸⁰ya sea en la exposición de motivos, ya sea en el debate de convalidación. Dicha ausencia, en opinión del Consejo, resulta determinante para formular un juicio contrario a la validez constitucional de los decretos-leyes desde la perspectiva de su presupuesto habilitante. En tal situación se encuentra el RDL 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones,⁸¹con respecto al que se apunta que su preámbulo se limita a contener una «alegación genérica», sin que se justifique «de manera motivada y expresa la razón de la urgencia». Un juicio igualmente negativo merece el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad,⁸²al considerar el Consejo que adolece de una justificación suficiente de la urgencia, tanto en la exposición de motivos como en el debate de convalidación, siendo posible verificar únicamente la existencia de algunas referencias caracterizadas por su acentuada «generalidad y abstracción». En tales circunstancias, el ejercicio de potestad legislativa a cargo del Gobierno deviene inconstitucional.

Pero, junto con estas consideraciones puntuales, una especial atención ha de prestarse a la seria llamada de atención que, desde una perspectiva sistémica, es formulada desde el Consejo de Garantías Estatutarias,⁸³ poniendo de manifiesto la problemática coyuntura en la que se encuentra actualmente nuestro ordenamiento jurídico como consecuencia del uso exacerbado del decreto-ley. En opinión de dicho órgano «es evidente que la situación de crisis económica es excepcional, pero la toma de decisiones gubernativas, de forma continuada, con rango de ley, sin debatir las medidas adoptadas en el Parlamento no deja de ser preocupante desde el punto de vista constitucional, por mucho que se prevea una sesión de convalidación parlamentaria. La crisis económica no puede ser un argumento para cambiar la distribución de tareas entre los poderes constituidos, lo cual altera el sistema constitucionalmente establecido, ni tampoco el reparto de competencias

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entre el Estado y las Comunidades Autónomas».

Al hilo de la trascendente problemática aludida por tan oportunas reflexiones, a continuación, procederemos a concentrar nuestra atención en las implicaciones institucionales que se derivan del recurso generalizado al decreto-ley en las dos últimas legislaturas, tomando en consideración la idoneidad del control político que desde el Parlamento se ejerce sobre dicho instrumento normativo.

A partir de ahora, pues, nos proponemos acometer un análisis del recurso al decreto-ley desde la perspectiva parlamentaria, evaluando el margen constitucional de actuación/respuesta/incidencia que a esta compete frente a la normativa gubernamental; o lo que es lo mismo, valorando la virtualidad fiscalizadora que, en una clave eminentemente política, despliega la intervención que corresponde a las asambleas representativas.

Así enfocada la cuestión, a la hora de abordar la significación institucional de la potestad legislativa de urgencia constitucionalmente atribuida al Gobierno, resulta imprescindible traer a colación el hecho de que el decreto-ley, en cuanto manifestación unilateral de voluntad del Ejecutivo, contiene disposiciones provisionales, con una vigencia independiente limitada al plazo máximo de treinta días desde su aprobación. Para superar dicha precariedad existencial inicial, la Constitución va a establecer, con carácter preceptivo, la necesidad de una posterior intervención parlamentaria, que puede articularse a través de dos vías distintas: una primera, únicamente transitable por el Congreso de los Diputados, que tendrá que convalidar/ratificar dicha normativa, contando a tal efecto con el ya aludido plazo de treinta días (art. 86.2 CE); o bien, una segunda, que abre la puerta al concurso de ambas Cámaras, si se opta por la conversión en ley acudiendo al procedimiento legislativo de urgencia (art. 86.3 CE).

Tal planteamiento constitucional se justifica si se atiende a que el decreto-ley es una norma que presenta fuerza, rango y valor de ley; pero, sin embargo, se ha creado al margen de la dinámica pública y contradictoria que impregna el procedimiento de elaboración de aquella. Estamos, pues, ante una manifestación de potestad legislativa que es producto exclusivo de la voluntad mayoritaria que rige la actuación del Ejecutivo, y no del principio pluralista que compone el código genético de las asambleas representativas. Precisamente atendiendo a esa fundamental vertiente procedimental, las normas gubernamentales de urgencia presentan en cuanto tales una «legitimidad democrática inferior a la ley»⁸⁴que habrá de ser compensada posteriormente en sede parlamentaria. De lo que se trata es de dar la palabra definitiva a dicha instancia sobre la continuidad y supervivencia del decreto-ley, despojándolo de su inicial provisionalidad y permitiendo, de este modo, su incorporación definitiva al ordenamiento jurídico. A contrario sensu, se establece que en ausencia de tal voluntad integradora por parte de la representación popular, la normativa unilateralmente aprobada por el Ejecutivo quedará derogada (con efectos ex nunc), esto es, desaparecerá del ordenamiento jurídico considerándose agotado su periodo de vigencia independiente. El desarrollo de dicha tarea fiscalizadora, por lo demás, presenta una dimensión esencialmente política, puesto que el control que del decreto-ley se lleva a cabo en el seno del Parlamento se articula como cauce para la manifestación de críticas y discrepancias con respecto a la normativa gubernamental.⁸⁵

Es a través de ese trámite parlamentario ex post donde se afirma la existencia de un decisivo límite al intenso principio de colaboración orgánica y funcional que inspira nuestro sistema parlamentario, señalando que

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el mismo no puede llevarse hasta el extremo de que los respectivos ámbitos de actuación experimenten una completa difuminación, resultando intercambiables. Porque si desde la perspectiva de las fuerzas mayoritarias, el desplazamiento de locus decisional del Parlamento hacia el Gobierno resulta —o puede resultar— tendencialmente indiferente en términos políticos, tal diagnóstico cambia radicalmente de signo desde el punto de vista de las minorías. Simple y llanamente, «porque es en los procesos parlamentarios y no en los gubernamentales donde dichas fuerzas políticas pueden desarrollar un rol incisivo»,⁸⁶esto es, desplegar la función de control que las define.

Esta lógica pluralista —y no únicamente mayoritaria— de nuestro sistema democrático (art. 1.1 CE) subyace a la previsión constitucional que somete la incorporación estable al ordenamiento de las normas legislativas de urgencia emanadas del Gobierno a la aceptación por parte de la representación ciudadana reunida en la institución parlamentaria. Gracias a los procedimientos constitucionalmente previstos —convalidación y conversión (art. 86.2 y 3 CE)— las minorías van a recuperar el que se configura como su espacio natural en el ámbito parlamentario, a saber, el despliegue de una labor de crítica y condicionamiento de la acción gubernamental.⁸⁷Solo a través de la preservación del legítimo derecho de la oposición a fiscalizar la acción de gobierno, mostrando su discrepancia al mismo, resulta posible «frenar la expoliación total del órgano parlamentario a favor del Ejecutivo».⁸⁸3.2 La configuración reglamentaria de la convalidación: el «lado oscuro» del decreto-ley en nuestro ordenamiento

Así pues, una vez aludido el efecto jurídico que se deriva de la intervención parlamentaria sobre el decretoley, en aras de alcanzar una comprensión integral del mismo ha de ponerse el acento analítico sobre la dimensión institucional inherente al mismo. En este sentido, el trámite de convalidación merece una atención preeminente: no tanto por los escuetos márgenes en los que por voluntad constitucional ha de desarrollarse el control atribuido al Congreso de los Diputados limitándose a la aceptación/rechazo en bloque del decreto-ley remitido por el Gobierno, sino en función de la discutible regulación que del mismo introduce el Reglamento de dicha Cámara en su artículo 151.⁸⁹Un primer elemento de crítica a este respecto apunta directamente a la sustancial transformación que experimenta el estatus constitucional de los cauces contemplados en los apartados 2 y 3 del artículo 86 de la Constitución. Nos referimos a la decisión reglamentaria de atribuir carácter necesario a la convalidación, configurándola como trámite obligado del que se hace depender siempre y en todo caso la incorporación definitiva del decreto-ley al ordenamiento jurídico. Consecuentemente, la vía de la conversión en ley deviene meramente sucesiva, activándose únicamente una vez que la convalidación se ha producido y solo en tanto se verifique la existencia de una voluntad mayoritaria que la apoye (art. 151.4 RCD).⁹⁰A partir de tal planteamiento, las que constitucionalmente se perfilaban como vías diseñadas en clave de alternatividad acaban por relacionarse en unos términos de eventual consecutividad. De este modo, resulta completamente eclipsada la singularidad que confiere individualidad propia a la potestad legislativa de las Cortes que se manifiesta a través de la conversión.⁹¹

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Reiterando lo criticable de tal planteamiento,⁹²a continuación, procederemos a examinar el procedimiento de convalidación desde la perspectiva de sus elementos definidores, teniendo muy presente que, llegados a este punto, nos hallamos ante la que se perfila como clave esencial a la hora de evaluar la legitimidad democrática del decreto-ley desde una perspectiva sistémica. Sencillamente, porque al presentarse la convalidación como único cauce preceptivo para el ejercicio del control parlamentario sobre el decreto-ley, es en este ámbito donde va a jugarse la fundamental partida de la preservación de los derechos de las minorías.

A este respecto, debe recordarse que la capacidad fiscalizadora atribuida al Congreso se articula, ya desde el propio texto constitucional, de forma eminentemente exigua, limitándose a la drástica alternativa de aceptar o rechazar en bloque el contenido del decreto-ley (convalidación versus derogación). A través de la convalidación, por lo tanto, no se permite introducir modificaciones sobre la normativa remitida por el Gobierno. Dicha facultad se reserva, llegado el caso, exclusivamente para el trámite de la conversión en ley. La estabilidad definitiva del decreto-ley, pues, se alcanza sin alterar un ápice su contenido originario.

Al albur de tan categórico planteamiento constitucional, cobra pleno sentido la reivindicación de que en el posterior desarrollo reglamentario de la convalidación se diseñe un procedimiento plenamente comprometido con el ejercicio de la crítica por parte de las fuerzas de oposición, habilitando un espacio adecuado en el que desarrollar el debate y la efectiva contraposición de ideas.

Tal expectativa, sin embargo, no se ha verificado en la práctica, según se desprende del tenor literal del artículo 151.2 del Reglamento del Congreso, en el que dispone lo siguiente: «Un miembro del Gobierno expondrá ante la Cámara las razones que han obligado a su promulgación y el debate subsiguiente se realizará conforme a lo establecido para los de totalidad».

Para entender las implicaciones procedimentales de esta última modalidad de debate, hemos de dirigir nuestra de atención a lo dispuesto en el artículo 74.2 del Reglamento del Congreso, el cual establece que: «Si el debate fuera de los calificados como de totalidad, los turnos serán de quince minutos, y, tras ellos, los demás Grupos Parlamentarios podrán fijar su posición en intervenciones que no excedan de diez minutos».

Teniendo presentes tales disposiciones, lo insatisfactorio de este modo de abordar la cuestión resulta evidente, poniendo de manifiesto una actitud de clara minusvaloración de los derechos de la oposición⁹³que, a la postre, impide desarrollar un debate en donde las posibilidades reales no solo de criticar las opciones normativas asumidas por el Gobierno a través del decreto-ley, sino también de formular las propias alternativas, resultan drásticamente reducidas. Es cierto que el propio Reglamento del Congreso establece una cláusula flexibilizadora por lo que a la ordenación de los debates se refiere, atribuyendo al Presidente de la Cámara la facultad para ordenarlos «oída la Junta de Portavoces, y, valorando su importancia, ampliar o reducir el número y el tiempo de las intervenciones de los Grupos Parlamentarios o de los Diputados, así como acumular, con ponderación de las circunstancias y Grupos y materias, todas las que en un determinado asunto puedan corresponder a un Grupo Parlamentario» (art. 73.2 RCD). Sin embargo, en nuestra opinión, aunque esta previsión, llegado el caso, ofrece un cierto contrapunto a la rigidez procedimental de la convalidación, porque permite abrir un espacio adicional para un debate dotado de mayor profundidad, lo cierto es que en sí misma carece de entidad suficiente para superar la grave problemática expuesta.⁹⁴

Sobre la base de la situación expuesta, consideramos que, en su actual configuración reglamentaria, la convalidación se presenta como un trámite meramente formal que, por lo que atañe a su vertiente sustancial

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de control, queda despojado de su sentido constitucional, que no es otro que permitir un eficaz desarrollo de la consustancial función de crítica que corresponde a las minorías.⁹⁵Consecuentemente, se incumple la exigencia de reforzar la dimensión pluralista del decreto-ley —en cuanto que originaria expresión unilateral del Gobierno— que se halla en la base de la previsión constitucional de intervención parlamentaria.

Este déficit democrático en clave procedimental que acompaña a los decretos-leyes convalidados como consecuencia de la aludida regulación reglamentaria adquiere unas cotas alarmantes en la actualidad, cuando estos se presentan como instrumento habitual y cotidiano de actuación normativa. El hecho es que, con el extraordinario incremento de los decretos-leyes, en términos tanto cuantitativos como cualitativos, las restringidas posibilidades de control de que dispone la oposición muestran con toda su crudeza la acentuada debilidad del principio pluralista en este fundamental ámbito de la actividad parlamentaria. Tan negativa percepción se refuerza ulteriormente si tomamos en consideración el restringido uso del trámite de conversión en ley que presentan las dos últimas legislaturas, según se desprende de los siguientes datos: en la IX legislatura, sobre un total de 56 decretos-leyes, tan solo siete se convirtieron finalmente en leyes parlamentarias.⁹⁶En términos porcentuales resulta que únicamente el 12,5 % de las normas gubernamentales fueron sometidas al trámite legislativo. Un balance más positivo, pero siempre circunscrito al ámbito de lo insuficiente, se constata en la legislatura en curso, puesto que diez de los cuarenta decretos-leyes emitidos hasta estos momentos, esto es, un 25 % , han sido convertidos en leyes.

En un contexto sistémico en el que la acción normativa tiende a ser monopolizada por el Gobierno a través de su potestad legislativa de urgencia, la cuestión del respeto de los derechos de las minorías debería ser objeto de un profundo replanteamiento, introduciendo mecanismos encaminados a lograr un mayor equilibrio entre las fuerzas políticas. Por lo que se refiere a la convalidación, resulta imprescindible ajustar la actual normativa reglamentaria al sentido de la previsión constitucional de la que trae causa.

Llegados a este punto, a modo de conclusión, reivindicamos la oportunidad y pertinencia de las ideas que ya en 1920 expusiera Hans Kelsen en El valor y la esencia de la democracia afirmando lo siguiente: «La voluntad colectiva creada con arreglo al llamado principio de la mayoría no constituye una dictadura de la mayoría sobre la minoría, sino un resultado de las influencias recíprocas entre ambos grupos, como consecuencia del choque de sus intenciones políticas. [...] En efecto, todo el procedimiento parlamentario con su técnica, con sus controversias dialécticas, discursos y réplicas, argumentos y refutaciones, tiende a la consecución de transacciones. En ello estriba el verdadero sentido de la mayoría en la democracia genuina».⁹⁷