El Decreto-Ley 12/2012 y el nuevo tratamiento de los gastos financieros. La posterior recepción por la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades
| Autor | César García Novoa |
| Páginas | 53-75 |
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Las medidas que el Decreto-Ley 12/2012 introduce para eliminar o limitar la deducibilidad de gastos financieros, y que la Ley 27/2014 recoge son de dos tipos.
Por un lado, la previsión recogida en el art. 15.h) de la nueva Ley del Impuesto de Sociedades dispone que no serán deducibles los gastos financieros devengados en el periodo impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el art. 42 del Código de Comercio, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el contribuyente acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones. Se trata de una modalidad de cláusula de limitación de deducción de gastos financieros intragrupo, similar a la norma sueca aprobada en 2009, aunque el sistema fiscal sueco no incluye, como en el caso español, una limitación general a la deducibilidad de otros gastos financieros1.
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En segundo lugar, se incluye una regla general de no deducibilidad de gastos financieros, que sigue la estela de los distintos ordenamientos superadores de la subcapitalización. Así, muchos Estados han empezado a incluir criterios adicionales o sustitutivos de la ratio de endeudamiento propia de la subcapitalización, referidos al porcentaje sobre el beneficio operativo (Earnings before Interest and Tax) o a otras magnitudes similares, como el margen o resultado bruto de la explotación o EBITDA. Se abandona el modelo de la subcapitalización, basado en el exceso de endeudamiento con los socios, a favor de la introducción de límites generales a la deducción de gastos financieros.
Es el caso de países como Suiza y Nueva Zelanda, que comparan el endeudamiento con los activos de la sociedad. En Francia, la limitación a la deducibilidad se produce si se excede el más elevado de los tres límites siguientes: una ratio de endeudamiento de 1,5 respecto al capital, el 25 por 100 del EBITDA o el importe de los intereses pagados a terceros independientes. Dinamarca utiliza, además de una ratio fija, el criterio del 40 por 100 del EBITDA. También Holanda y Suiza se han sumado a esta tendencia y han sustituido las normas de subcapitalización por cláusulas de limitación a la deducibilidad de intereses. Pero la referencia internacional es el régimen alemán, implantado en 2009, bajo la fórmula del Zinsschranke, y al que nos referiremos más adelante.
Pues bien, también el ordenamiento español se adhiere a esta tendencia, sustituyendo la regla de la subcapitalización por un límite general a la deducción de gastos financieros, que se contiene en el Decreto-Ley 12/2012, de 30 de marzo. Esta previsión normativa dio un nueva redacción al art. 20 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, relativo a la subcapitalización, con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2012. El Decreto-Ley ha supuesto la quiebra de ese principio básico tradicional en nuestro ordenamiento tributario y al que ya nos hemos referido: el de que los gastos necesarios para retribuir los fondos propios, básicamente los dividendos, no son deducibles, mientras que los gastos incurridos en retribuir los fondos ajenos, fundamentalmente los intereses, sí son deducibles2. Esta medida de limitación de la deducibilidad de gastos financieros está incorporada en el art. 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades.
Vamos a hacer referencia a ambas previsiones legales por separado.
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La regla del art. 15.h) de la Ley del Impuesto de Sociedades es una medida articulada como un supuesto de gasto no deducible; no son deducibles los intereses pagados por préstamos de sociedades del grupo destinados a adquirir acciones o participaciones, devengados durante el periodo impositivo.
Se trata de una excepción a la regla general que es la de que los gastos incurridos en la adquisición de acciones o participaciones son gastos deducibles3. La posibilidad de deducir los intereses que hay que satisfacer por la compra de acciones o participaciones no admite actualmente duda, aunque solo sea porque las participaciones que materializan la toma de control deben contabilizarse, lo que justifica que la financiación incurrida en su adquisición sea, contable y fiscalmente, gasto financiero deducible4. La propia Resolución de la Dirección General de Tributos de 27 de diciembre lo aceptó respecto a las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVEs), al permitir incluir en su base imponible del Impuesto de Sociedades, como renta negativa, «los intereses de los préstamos concertados para la compra de participaciones extranjeras». De hecho esta era una de las principales
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ventajas de las holding españolas: los intereses soportados por entidades residentes por la adquisición de participaciones en entidades extranjeras, resultaban deducibles con independencia de que los rendimientos obtenidos por la filial se sometiesen a gravamen en territorio español. Esta deducibilidad se ha generalizado en todos los regímenes holding europeos como consecuencia de la sentencia Bosal Holding del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de septiembre de 2003, asunto C168/01, tanto para la adquisición de participaciones de entidades residentes como no residentes. Destaca el caso de Holanda, que mantuvo la no deducibilidad de intereses pagados por la adquisición de acciones y participaciones, en el caso de participaciones en entidades, residentes o no, cuyos dividendos estuviesen exentos.
Según esta previsión, incluida en su momento en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, no resultan deducibles «los gastos financieros devengados en el periodo impositivo, derivados de deudas con entidades del grupo según los criterios establecidos en el art. 42 del Código de Comercio, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, destinadas a la adquisición, a otras entidades del grupo, de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades, o a la realización de aportaciones en el capital o fondos propios de otras entidades del grupo, salvo que el sujeto pasivo acredite que existen motivos económicos válidos para la realización de dichas operaciones». Esta medida se mantiene en la Ley 27/2014, del Impuesto de Sociedades (art. 15.h), con idéntica redacción, salvo que se hace referencia al contribuyente y no al sujeto pasivo, a la hora de regular la posibilidad de invocar motivos económicos válidos.
Esta exclusión de la deducibilidad responde a la estructura ordinaria de una cláusula anti-elusiva de alcance especial (Special Anti-Abuse Rule o SAAR), más que a una sanción impropia, pues la no deducibilidad no se liga al incumplimiento de una obligación formal, sino a una conducta sustantiva del contribuyente5. La medida está alineada con las propuestas de la OCDE tendentes a combinar las medidas anti-elusivas de carácter general con cláusulas especiales anti-abuso. Se trata de una previsión legal que responde a la idea de unas SAARs de nueva generación, que tratarían de proyectarse sobre operaciones que no resultan subsumibles normalmente en las cláusulas generales anti-abuso.
La conducta elusiva que justifica la adopción de esta medida anti-abuso, prevista en el art. 15.h) de la Ley del Impuesto de Sociedades, es la generación artificial de gastos financieros en seno de un grupo, como consecuencia de la adquisición de acciones o participaciones, integradas nor-
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malmente en operaciones de reestructuración. Fundamentalmente, una sociedad adquiere a otra de su mismo grupo participaciones de una tercera entidad o lleva a cabo una ampliación de capital en otra entidad del grupo mediante un préstamo concedido por una sociedad que pertenece al mismo grupo.
La medida responde a una tendencia que recela de la generación de gastos o pérdidas por operaciones intragrupo, y que tiene, entre otras, como precedente inmediato, la no deducibilidad de aquellas pérdidas generadas en el seno del grupo mercantil que, originariamente, se refería a pérdidas por transmisiones de participaciones o establecimientos permanentes entre entidades del grupo y que la Reforma por Ley 27/2014 extiende a pérdidas provocadas por la transmisión de cualquier clase de activos en el seno del grupo. Estas pérdidas no resultarán deducibles hasta el periodo en que los citados elementos sean transmitidos a terceros ajenos al grupo, o bien, cuando la adquirente y la transmitente dejen de formar parte del grupo (art. 11.9).
Sin embargo, la espoleta de estas reformas fiscales fue una serie de operaciones de compras apalancadas de sociedades del grupo, muy habituales en la práctica reciente (casos Tui, Vodafone, Cemex, Praxair…), en las que una entidad no residente transmite a una sociedad española una cartera de valores (habitualmente acciones de otra sociedad del grupo) y la sociedad española se endeuda con la misma u otra sociedad del grupo, pagando intereses. En operaciones de este tipo se producía una ostensible desimposición provocada por el efecto combinado de la deducción de intereses unido al sistema de exención en la percepción de dividendos internacionales, lo que se solía combinar con otras ventajas que también acabarían por ser eliminadas, como la deducción del fondo de comercio o la depreciación de la participación. Esa situación, como recuerda FALCÓN Y TELLA, se daba especialmente cuando una Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE) o una sociedad que se beneficiase de la exención del art. 21 del...
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