Régimen jurídico de las declaraciones de voluntad necesarias para constituir una adopción de acuerdo con lo previsto en el derecho español

AutorMaría Aránzazu Calzadilla Medina
Cargo del AutorDoctora en Derecho. Universidad de La Laguna
Páginas146-164

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De la rúbrica de este epígrafe se deduce claramente el hecho de que existen diferentes tipos de intervenciones (concretamente tres: consentimientos, asentimientos y audiencias) para constituir una adopción355. El problema más importante que se plantea con relación a ellas (y que se tratará de resolver en los siguientes apartados), ya lo puso de manifiesto el Auto de la AP de Barcelona de 9 de febrero de 1998: «(...) la eficacia de unas y otras; es decir, si constituyen o no condicio iuris para la validez de la decisión judicial». Pero la cuestión, desde el punto de vista de la adopción internacional, adquiere una visión distinta: por un lado se plantea la posibilidad de que se aplique el Derecho español en los supuestos de adopciones de menores extranjeros que ya se encuentran en nuestro país, y por otro, es interesante analizar lo establecido a este respecto por nuestro ordenamiento para estudiar si cabe o no reconocer e inscribir una adopción constituida en el extranjero. En este sentido, ¿podría considerarse oponible la excepción de or-

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den público si el adoptado extranjero mayor de doce años no emitió su consentimiento favorable a la adopción (porque la legislación nacional de su país de origen no recoge tal requisito) y por tanto denegarse el reconocimiento de la misma? Para poder dilucidar posteriormente (en el apartado dedicado al reconocimiento de la adopción constituida por autoridad extranjera) todas estas cuestiones es por lo que considero preceptivo, llegados a este punto, entrar a estudiar el régimen jurídico de las declaraciones de voluntad emitidas en un procedimiento constitutivo de la institución adoptiva.

Centrando ya el análisis en dichas intervenciones, lo primero que llama la atención es la complejidad existente a la hora de distinguir «consentimiento» de «asentimiento». Aunque a primera vista pudiera parecer que los mismos hacen referencia a una misma realidad, esto no es así356.

DÍEZ DE LEZCANO SEVILLANO357, partiendo de las claras diferencias que estos términos tienen en la Lengua española, distingue ambos modos de prestar la conformidad, entendiendo que tanto el consentimiento propiamente dicho como el asentimiento son susceptibles de ser englobados bajo el término «consentimiento en sentido amplio».

4.1. Consentimientos que deben concurrir en la constitución de la adopción

Como pone de manifiesto PÉREZ OREIRO358, siguiendo a VARGAS CABRERA, «el consentimiento no es una declaración de voluntad en abstracto (...), sino que está dirigida a una adopción respecto de una persona concreta, y por ello quienes deben consentir han de tener con carácter previo a la prestación del consentimiento un conocimiento singular de la persona o personas que intervienen en la relación adoptiva». Para GARRIGA GORINA359, «El consentimiento es una declaración de voluntad que deben prestar las personas que van a ser parte en la relación que se constituye y supone la aceptación de la relación jurídica que se crea, con el contenido determinado legalmente».

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El art. 177.1 CC establece que:

«Habrán de consentir la adopción en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptado mayor de doce años.»

El empleo por parte del legislador del verbo «habrán» indica la necesariedad de la concurrencia de ambos consentimientos360; conditio sine qua non para que el Juez posteriormente, si lo estima conveniente, constituya la adopción (pues ésta no se constituye por la mera prestación de consentimientos al no tratarse de un negocio jurídico sino de un acto jurídico de naturaleza procesal). Tanto el adoptante como el adoptando podrán revocar el consentimiento prestado a la adopción antes de que el Juez la constituya, pero nunca después.

4.1.1. El consentimiento del adoptante

El adoptante ha de prestar su consentimiento ante el Juez 361 personalmente (sin que quepa la mediación de un representante 362 ni aún con poder expreso, pues se trata de un acto intuitu personae). Pese a ello, y como ha puesto de manifiesto algún autor363, en los casos excepcionales en que no se requiere la propuesta previa 364 de la entidad competente ya está incluido implícitamente el consentimiento 365 (dado que la adopción se inició a petición suya), por lo que no habría necesidad de prestarlo nuevamente.

En la mayoría de los casos, el consentimiento del adoptante reflejará su aquiescencia a la constitución de la adopción a su favor sobre el adoptando en concreto. En este supuesto, el procedimiento continuará su curso, teniéndose ya por recabada una de las más importantes declaraciones de vo-

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luntad que han de concurrir para poder constituir la adopción. Ello no obsta, sin embargo, a que puedan darse casos en los que el adoptante manifieste su negativa (por las razones que fuere) a la constitución de la adopción (imagínese por ejemplo, que no desea adoptar a ese menor en concreto, o bien, sencillamente, que ha decidido desistir de su intención de adoptar). Si ello sucediera, su declaración de voluntad negativa deviene vinculante para el Juez en el sentido de que le impide constituir la adopción independientemente de que concurran los demás requisitos preceptivos. Lógicamente, aunque esto no fuera así, tampoco el Juez constituiría la adopción porque de hacerlo no estaría salvaguardando el interés superior del menor que difícilmente se vería garantizado al constituirse una adopción a favor de un adoptante que expresa y voluntariamente ha manifestado en presencia judicial su deseo de no adoptar.

Especiales características tiene el consentimiento del adoptante en la denominada «adopción post mortem» o «adopción póstuma», expresión que hace referencia a aquella adopción que se constituye con posterioridad al fallecimiento del adoptante, siempre y cuando (y esto es requisito sine qua non) éste ya hubiera prestado su consentimiento a la constitución de la misma. Lo realmente trascendente para que ello pueda suceder es precisamente que el adoptante haya prestado su consentimiento favorable a la adopción ante el Juez y que éste, pese a conocer el fallecimiento del mismo, considera relevante la constitución de la adopción como medio garantizador del interés superior del menor. Legitimada activamente para instar la constitución post mortem de la adopción estaría cualquier persona que tenga un interés legítimo (incluido el Ministerio Fiscal)366. Es evidente que si el que fallece durante los trámites es el adoptando, la adopción no va a llegar a constituirse nunca367. El que se reconozca la posibilidad de constituir una adopción en dichas circunstancias surge directamente para salvaguardar el interés superior del menor, siempre que el mismo pase porque se le tenga como hijo del adoptante fallecido.

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No obstante, tanto el Tribunal Supremo como la Dirección General de los Registros y del Notariado no asumieron totalmente la posibilidad de la adopción póstuma hasta la entrada en vigor de la Ley 21/1987368, puesto que el art. 176.1.º y 3.º CC estableció que:

«1. La adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando. (...)
3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de la resolución judicial se retrotraerán a la fecha de prestación del consentimiento.»

Del tenor literal del CC se deduce que en el supuesto de que el adoptante fallezca en el transcurso del procedimiento de la adopción, no se podrá constituir la adopción si el expediente fue iniciado por la entidad pública. Sin embargo, parte de la doctrina civilista rechaza interpretar restrictivamente nuestro CC en este punto puesto que ello podría chocar con la aplicación efectiva del principio del interés superior del menor. Consecuentemente este sector doctrinal, entre el que cabe citar a SERRANO GARCÍA369, sostiene como viable la constitución de una adopción cuyo expediente fue iniciado por la entidad pública una vez que el adoptante haya fallecido. Nada impediría que ello fuera así, según esta interpretación, si se da la circunstancia, eso sí, de que el adoptante ya prestó su consentimiento favorable a la adopción ante el Juez. En mi opinión, ésta es la interpretación correcta que ha de hacerse de la remisión que lleva a cabo el art. 176.3 CC a su apdo. 2.º, porque es la única que deja abierta la puerta a que mediante la constitución de esa adopción se salvaguarde el interés superior del menor. Lo realmente relevante es que el adoptante haya prestado su consentimiento. Por el contrario, la doctrina es unánime a la hora de admitir la constitución de dicha adopción si la solicitud fue formulada por el adoptante y éste presta su consentimiento favorable a la misma ante el Juez antes de fallecer.

En ambos casos (o sea, cuando pese a haber sido iniciado el expediente por la propuesta previa de la Administración, el adoptante ya hubiera manifestado ante el Juez su consentimiento favorable a la constitución de esa adopción en concreto; o bien cuando el expediente fue iniciado motu proprio por el adoptante mediante la interposición de la oportuna solicitud y ya prestó su consentimiento ante el Juez), la adopción podrá ser constituida, produciéndose los mismos efectos jurídicos que si el adoptante viviera, siempre y cuando concurran todos los demás requisitos que con carácter general se exigen para todas las adopciones así como que el Juez estime oportuna la cons-

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titución de la adopción, velando por el interés del menor370. Esta última apreciación, a sensu contrario significa que no siempre que medie el consentimiento favorable a...

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