Decisiones razonables en contrataciones públicas
| Autor | Carlos Gasnell Acuña |
| Páginas | 291-311 |
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Cuando se habla de razonabilidad en el Derecho Administrativo, se piensa en uno de sus principios, ligado al de legalidad y al de motivación, y siempre contrario a la arbitrariedad, la cual en Derecho Administrativo nunca puede ser razonable.
Es un principio, que también es habitualmente relacionado con el procedimiento administrativo. De este modo, podemos ver como Brewer-Carias, por ejemplo, menciona dentro de su obra Principios del procedimiento administrativo en América Latina los principios de simplicidad, de uniformidad y de la racionalidad administrativa, como complementos del principio de eficacia y de instrumentalidad del procedimiento administrativo, tendientes al cumplimiento del objeto y la finalidad del procedimiento1.
En este mismo sentido, Ezequiel Cassagne señala que en la mayoría de los países de Iberoamérica, «reconocemos los mismos principios generales del
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Derecho y su aplicación al Derecho Administrativo, de manera que compartimos los principios jurídicos del procedimiento administrativo. Es así que encontramos los principios de transparencia, publicidad, motivación, amplia defensa, legalidad, imparcialidad, oficialidad, realidad, razonabilidad, celeridad, economía, confianza legítima y buena fe, entre otros». Y sigue señalando este autor que estos principios juegan un papel fundamental en los procedimientos en los diferentes países, con independencia de su inclusión expresa en las constituciones o normas que desarrollen los distintos procedimientos.
Específicamente, sobre el principio de razonabilidad, expresa que no solo es «un principio fundamental, sino el principio rector del Derecho, que emana en forma directa del principio madre, que es la dignidad humana, y cuya finalidad consiste en orientar a todo el ordenamiento jurídico, incluso a los demás principios generales del Derecho. En este entendimiento, el principio de razonabilidad se encuentra presente en los principios fundamentales del procedimiento administrativo»2.
Respecto a qué es razonable en materia de Derecho Administrativo, lo cual incluye a la contratación pública, Linares Quinta3, citado por Cassagne, desde la óptica constitucional señala «que toda actividad estatal para ser constitucional debe ser razonable, lo cual es lo opuesto a lo arbitrario, y significa ‘conforme a la razón’, ‘justo’, ‘moderado’, ‘prudente’, todo lo cual puede ser resumido: ‘con arreglo a lo que dice el sentido común’». Profundizando más al respecto, Bidart Campos4, también citado por Cassagne, igualmente desde la perspectiva constitucional señala que «no cabe duda de que es difícil definir, o siquiera conceptuar, qué es razonable. Alguien puede pensar que se trata nada más que de una pura apreciación subjetiva. Sin embargo, aunque la cuestión es sutil, resulta susceptible de una estimación objetiva. En primer lugar, la razonabilidad consiste en una valoración axiológica de justicia, lo que tiene razón suficiente… En segundo lugar, el sentido común y el sentimiento racional de justicia de los hombres hace posible vivenciar la razonabilidad y su opuesto, la arbitrariedad».
Al consultar el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, una decisión sería razonable si es ‘adecuada o conforme a la razón’, o ‘proporcionada o no exagerada’. La decisión sería adecuada si es ‘apropiada’, e indica el dicciona-
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rio, por ejemplo, «adecuada a las normas», y conforme a la razón, si hay ‘motivo o causa’, ‘orden o método’, ‘justicia, rectitud en las operaciones, o derecho para ejecutarlas’. Y, por último, la razonabilidad se relaciona con que esta decisión sea ‘proporcionada’, que para el diccionario es ‘regular, competente o apto para lo que es menester’.
Este principio de razonabilidad, en algunas legislaciones, como la peruana5, equiparándolo de alguna manera con el principio de proporcionalidad6, y la argentina7, por ejemplo, ha sido trasladado expresamente a la contratación pública, para denotar la necesidad de que los criterios de razonabilidad de los procedimientos administrativos deben extenderse al espectro de decisiones que se dan dentro de las contrataciones del Estado, donde hay un conjunto de procedimientos en la etapa precontractual y contractual que no deben escapar de sus parámetros.
En Panamá, contamos con principios de la contratación pública de carácter normativo, como los principios de transparencia, economía, responsabilidad,
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entre otros, y aunque el principio de razonabilidad no está expresamente reconocido en la normativa, sí se encuentra navegando entre los principios de transparencia, economía y responsabilidad, legalidad, eficiencia, así como el de motivación de las decisiones. Por otro lado, se puede encontrar latente dentro del articulado de la ley, donde se pueden observar artículos que invitan a motivar las decisiones, desde la etapa precontractual, incluso, antes de la publicación del pliego de cargos, desde el punto de vista de la razonabilidad, que a mi parecer debería muchas veces trascender hacia una mayor responsabilidad de los servidores públicos, principalmente de los de alta jerarquía, sobre muchas de las decisiones que se adoptan en materia de contratación pública. Paso a explicar.
Los principios de la contratación pública ayudan a las Administraciones públicas a tomar decisiones más razonables en las diferentes etapas del procedimiento de contratación, desde la concepción de este, incluso en las etapas en las cuales los licitantes no tienen mayor injerencia, como la planificación del acto y la formulación del presupuesto, la requisición del producto, servicio u obra, entre otros. Y esto es así porque las normas difícilmente pueden contemplar todas las situaciones que se van a dar en el procedimiento, y los principios tienen esa difícil misión de acompañar al principio de legalidad que debe regir el actuar de la Administración y ayudar a interpretar de la mejor manera las normas y procedimientos.
La legislación panameña sobre contratación pública de manera expresa señala que «las actuaciones de quienes intervengan en la contratación pública se desarrollarán con fundamento en los principios de eficiencia, eficacia, transparencia, debido proceso, publicidad, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa», y adicionalmente se señala que «igualmente le serán aplicables las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del Derecho, las normas del Derecho Administrativo y las normas en materia civil y comercial que no sean contrarias a esta ley». La legislación peruana, en este mismo sentido, expresa que «desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, toda cuestión vinculada con la contratación deberá interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia de los principios que anteceden», los cuales citamos más arriba.
Lo anterior es una invitación a pensar la contratación pública en función de los principios normativos o no, que influyen de forma directa o indirecta en los diferentes tipos de contratos que realiza el Estado para satisfacer las necesidades colectivas. Es más, debería existir dentro de los procedimientos internos de
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las instituciones una especia de «test de razonabilidad» a la luz de principios básicos de la contratación en las diferentes etapas dependiendo del grado de necesidad de invocar determinado principio. Por ejemplo, en la etapa de preparación de los pliegos de condiciones de la licitación, el principio de transparencia será fundamental; mientras que, durante el procedimiento de presentación de propuestas, evaluación y adjudicación, el de responsabilidad adquirirá más preponderancia; mientras que al momento de la adjudicación el de responsabilidad, acompañado del de motivación, y durante la ejecución del contrato, el de economía, equilibrio contractual, eficiencia, eficacia, entre otros.8En Panamá, por ejemplo, el principio de transparencia obliga a que los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motiven en forma detallada y precisa, e igualmente los informes de evaluación precontractual, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del acto. Igualmente, en el artículo 18 del texto único de la Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública en Panamá, hay una prohibición expresa a las autoridades de actuar con desviación de poder o abuso de autoridad, señalando que deben ejercer su competencia exclusivamente para los fines previstos en la ley.
Me gustaría aquí hacer una pausa. En la ley panameña, se habla, dentro del principio de transparencia, de la obligación de motivar de forma detallada y precisa ciertos actos en la etapa precontractual, salvo los de mero trámite; no obstante, si bien se trata de una ley especial, como las que existen en la mayoría de los países de Iberoamérica, el principio de motivación cuando hay posible...
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