Décima estación. El dolo y la preocupación con su prueba
| Autor | Antonio Sólon Rudá |
| Cargo del Autor | Doctorando en Ciencias Criminales por la Facultad de Derecho de la Universidad de Coimbra, en Portugal |
| Páginas | 313-344 |
DÉCIMA ESTACIÓN
313
EL DOLO Y LA PREOCUPACIÓN
CON SU PRUEBA
1. Consideraciones Preliminares
En este apartado pondremos de maniesto cinco tesis que tratan directa
o indirectamente del problema de la prueba del dolo en la fase procesal. Sus
autores, pasando a lo largo o insiriéndose en el contexto probatorio del dolo
presentan importantes contribuciones a la dogmática penal, poniendo luces a
un personaje muchas veces olvidado en el contexto de la imputación, pero que
ejerce un papel fundamental en todo el escenario, o sea, el juez.
En este sentido, la tesis de Hruschka, de 1985, la de Freund, de 1987, la
de Hassemer, de 1990, la de Volk, de 1993, y la de Ragués i Vallès, de 1999,
llevaron la discusión sobre el problema de la prueba del dolo a un estándar in-
édito en la doctrina, principalmente la obra de Ragués i Vallès, una de las más
festejadas por la doctrina penal en el nal de los años 90. Vamos a ellas.
2. La Tesis de Hruschka
Tras un breve comentario sobre la percepción de la doctrina sobre el dolo,
más precisamente sobre la forma de tratamiento que la doctrina procesal tiene
en relación al dolo, Hruschka critica esa postura doctrinal aduciendo que ella
tanto en lo material cuanto, en lo procesal, tratan al dolo como hecho, posición
con la cual nuestro autor no está de acuerdo. En el paso siguiente Hruschka va
a ponerse de acuerdo, a ejemplo de la doctrina procesal y de la jurisprudencia,
que el dolo es compuesto por aspecto volitivo y cognitivo, pero no va a concor-
dar con la condición de igualdad e importancia recibida por ambos aspectos.
DOLO E IMPRUDENCIA UN VIAJE CRÍTICO POR LA HISTORIA DE LA IMPUTACIÓN Antonio Sólon Rudá314
En la opinión de este autor existe en la realidad una relación de dependencia
del aspecto volitivo en relación con el cognitivo1009.
Sin embargo, para Hruschka, esta supremacía del aspecto cognitivo so-
bre lo volitivo es en realidad una relación de implicación, donde quien, a pesar
de conocer el peligro y el riesgo de daño al bien jurídico, obra, y no puede alegar
que no quería lo que conocía. Para sostener esa relación de implicación, nuestro
autor cita el ejemplo de una posible declaración dada por un sujeto acusado de
homicidio en la fase procesal, donde a pesar de reconocer que disparaba con su
arma de fuego contra X y sabiendo que el disparo sería mortal, aduce que no
quería matarlo. Ante el absurdo que sería creer en dicha declaración, Hruschka
sostiene que ningún juez aceptaría tal defensa1010.
Más allá de ser importante para la prueba del dolo en la fase procesal,
esa relación de implicación también es importante para la determinación con-
ceptual del dolo, razón por la cual, se trata de «un cometido de la ciencia que
se ocupa de las teorías generales del Derecho penal material», siendo este un
fundamento de dicha relación de implicación. Según esta constatación es jus-
ticable la razón de buena parte de la doctrina defender un concepto de dolo
con la presencia de solo el aspecto cognitivo en claro detrimento del aspecto
volitivo. Pero para nuestro autor, el dolo contiene un elemento volitivo, todavía
no se reconoce la condición de igualdad de rango como deende gran parte de
la doctrina al aducir ser el dolo «saber y querer la realización del tipo»1011.
Todavía, también el aspecto cognitivo posee sus debilidades y enfrenta
serios problemas como en el ejemplo citado por este autor, de una persona que
se dedica a venta de armas de fuego, y toma un fusil en sus manos y apunta
contra otra persona, dispara y la mata1012. En ese caso, en la ausencia de testigos,
ciertamente el sujeto respondería por dolo de matar, a pesar de que alegase
solo imprudencia. Para Hruschka, el conocimiento del autor ante la fatalidad
1009 Hruschka (1985), 191 y s.
1010 Hruschka (1985), 192. Textualmente la declaración en el ejemplo de Hruschka es
la siguiente: «sí sabía que disparaba con mi arma de fuego contra X y sabía que el
disparo sería mortal, pero no quería matar a X».
1011 Hruschka (1985), 193.
1012 Hruschka (1985), 194.
DÉCIMA ESTACIÓN | EL DOLO Y LA PREOCUPACIÓN CON SU PRUEBA 315
de la consecuencia de su actitud es ya justicable una imputación dolosa bajo
el fundamento de que la totalidad de las «circunstancias ‘externas’ del caso» son
«sucientes» para justicar dicha imputación1013.
Esta forma de imputación llevada a cabo en base al conocimiento desde
el análisis de las circunstancias externas con el objetivo de probar el dolo tiene
su origen ya en el Digesto como recuerda Hruschka, pero fue tratada con más
detenimiento y profundidad en 1825 por Weber bajo el nombre de dolo ex
re, que tenía por base conceptual la innecesaria confesión del acusado, siendo
las circunstancias externas de la acción concreta ya sucientes, para probar el
dolo1014. En los primeros análisis se percibe gran similitud del dolo ex re y la
præsumptiodoli, pero Hruschka trata luego de aclarar que hay una diferencia
sustancial entre ambas modalidades, aduciendo que a las conclusiones que se
llegan partiendo de la ex retienen en consideración las características relevantes
del caso concreto y, a su vez, a las conclusiones que se llegan partiendo de la
præsumptiodoli, tienen en consideración aportes jurídicos abstracto-generales
como también las praxis jurisprudenciales1015.
Es cierto, que tanto una como otra forma de imputación presentan debi-
lidades y no resisten a un análisis más profundo. Así, si la técnica de la pæesump-
tiodoli como arma Hruschka es criticada en virtud de sobreponer los hechos ex-
ternos a los hechos internos, despreciando las características particulares de cada
caso, la técnica ex re, padece por ausencia de conanza. Pues, según Hruschka,
tanto las circunstancias externas del caso cuanto la confesión del acusado no
serían más que indicios parciales no debiendo servir para probar el dolo1016. Pa ra
él, el hecho de partir de una presunción errada de que el dolo y sus elementos
son hechos es el que genera tantas dicultades. Según este autor, solo se puede
enfrentar el verdadero problema cuando se abandona dicha presunción1017.
1013 Hruschka (1985), 195.
1014 Hruschka (1985), 196. v. Weber (1825), 549 y ss; 564 y s. Cita de Hruschka.
1015 Hruschka (1985), 197 y ss.
1016 Hruschka (1985), 198 y s.
1017 Hruschka (1985), 200. Lo que hace Hruschka es negar la existencia de hechos de
dolo, lo que en realidad signica decir que no hay dolo como también que no hay
voluntad, acción, libertad, responsabilidad, etcétera.
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