STS, 18 de Enero de 2006

Por las representaciones de FETCHTJ-UGT, CC.OO., USO y FETICO se plantearon demanda de Conflicto Colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se declare la obligación de la empresa de reconocer que los días 24 o 31 de diciembre que libren los trabajadores debe ser considerado como retribuido y no recuperable y, en consecuencia, las horas correspondientes a dichos días deben integrarse y formar parte de la jornada máxima anual, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Admitidas a trámite las demandas se celebró el acto del juicio en el que las partes actoras se afirmaron en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 10 de diciembre de 2004 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo: " Estimamos la demanda de FETCHTJ-UGT, FECOHT-CC.OO., FETICO y USO contra MAKRO AUTOSERVICIOS, SA y CTE INTERCENTROS DE MAKRO y declaramos el derecho de los trabajadores afectados por el presente conflicto, que libren el día 24 o 31 de diciembre, a que el día en cuestión ha de serles considerado como abonable y no recuperable, formando parte de la jornada laboral anual."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- La empresa Makro Autoservicios Mayoristas SA rige las relaciones laborales con sus empleados por medio del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, para los años 2001-2005 , publicado en el B.O.E. de 10 de agosto de 2001. 2º.- El 26 de febrero de 2002 fue suscrito un Pacto por parte de la empresa MAKRO y las organizaciones sindicales UGT, USO y FETICO, enviado para registro en la Dirección General de Trabajo el 12/06/02, en el que se acordó, entre otros asuntos, el siguiente: "Salvo las particularidades aquí contenidas y las que figuran en los respectivos certificados individuales, el régimen general de jornada y su distribución será el previsto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes . Los trabajadores no contratados específicamente para la campaña de Navidad tendrán derecho a no prestar servicios uno de los dos siguientes días: 31 o 24 de diciembre.". 3º.- A un número indeterminado de trabajadores la empresa les extendió un certificado de garantías por el cual, entre otras cosas, se les respetan como festivos pagados, en los turnos de tarde y noche, los días de Nochebuena y Nochevieja. 4º.- En el Convenio de los años 1993-1994, el art. 28 ofrecía la misma garantía a todos los empleados. En dichos días la jornada de trabajo finalizaba a las 14 horas. 5º.- El preceptivo acto de conciliación, sin avenencia, fue celebrado en el SIMA el 26 de marzo de 2004. Se han cumplido las previsiones legales."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. en el que se alega al amparo del artículo 205 d) de la LPL .

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de enero de 2006, en que tuvo lugar.

Lo que se discute en el presente recurso de casación ordinario interpuesto por Makro S.A. es la naturaleza recuperable o no y si forman parte de la jornada máxima anual el día 24 o 31 de diciembre, fechas en las que de acuerdo con el pacto de empresa suscrito el 26-2-2002, a raíz de la aplicación del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes del año 2001 , "los trabajadores no contratados específicamente para la campaña de Navidad tendrán derecho a no prestar servicio en uno de dichos días", y cuyo propósito era mantener las condiciones de trabajo existentes en dicha empresa con anterioridad, entre ellas las establecidas en los Convenios Colectivos anteriores de 1993-94, y 1997. No se discute por tanto que los trabajadores tengan derecho a tal día de descanso; lo debatido como ya hemos dicho, es la naturaleza de dicho día, sosteniendo la empresa, que a partir de la aplicación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , y en cumplimiento de sus disposiciones sobre jornada anual, es día recuperable formando parte de la jornada anual sosteniéndose por los representantes de los trabajadores lo contrario.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en 10-12-2004 estimó las cuatro demandas acumuladas presentadas por los Sindicatos UGT, CC.OO., FETICO y USO.

En dicha sentencia se aceptó la tesis sindical, rechazando la de la empresa, que partiendo del artículo 31 del C. Colectivo de Grandes Almacenes de 2001 , sobre jornada máxima anual, fijada en 1790 horas de trabajo efectivo, distribuido en forma decreciente en cinco horas anuales en los cuatro años completos de vigencia del mismo, a partir de Enero de 2002, hasta llegar en 2005 a las 1770 horas, sostenía que si bien, antes del Pacto de 26-2-2002, dicho día era pagado y no recuperable, de acuerdo con los Convenios de empresa anteriores, a partir de la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Grandes almacenes, por mor de la nueva jornada que este establecía, ya no lo era, dado el conflicto entre esa norma convencional y el Pacto. En la sentencia impugnada, con base al artículo 4 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes , sobre prelación de normas y articulaión se razona, que solo son materias propias y exclusivas del ámbito estatal para el Sector, y en consecuencia, reservados a esta unidad de negociación, la jornada máxima y su regulación, entre otras, lo que permitía que por Convenios y Pactos se regularan condiciones más favorables de reducción de tiempo de trabajo, como sería el día debatido de Nochebuena y Nochevieja; la referida sentencia llegó a dicha conclusión con apoyo en el artículo 28 del C. Colectivo de empresa de 1993-94, y 10 del de 1997 , que ya concedía el derecho debatido a los trabajadores de turno de tarde y noche, y que debían repetarse por cumplir y respetar las previstas en las disposiciones convencionales, citando, la sentencia de esta Sala de 12-12-2002, (R-332/03 ) que en relación a dos días de libranza concedido por igual pacto de empresa, ya declaró que no existía concurrencia conflictiva entre la norma sobre jornada máxima del Convenio de Grandes Almacenes de 2001 y el pacto de empresa de 2002, por estar ante una mejora suplementaria de la jornada establecida en el Convenio que no afecta a la ordenación de la jornada máxima establecida.

Contra dicha sentencia se interpuso el presente recurso articulado en seis motivos. Los tres primeros de revisión fáctica todos ellos por la vía del artículo 205 de la LPL , que pasamos a examinar:

1. En el primero se pretende, la supresión del hecho probado cuarto, por intranscendente, incierto o subsidiariamente su ampliación citando como documentos que demuestran la equivocación de la Sala de instancia, los Convenios Colectivos 1993-94, artículo 4 y 28, y 1997, artículo 4 y 10 .

   El motivo debe rechazarse sin más; los "documentos" en que se apoya son "derecho" y no "hecho", al tratarse de normas convencionales, a todos los efectos y desde luego a efecto de construcción de la sentencia de instancia en el orden jurisdiccional social.

2. También debe rechazarse el segundo motivo de revisión fáctica, en el que se pretende adicionar el hecho probado segundo, citado en la sentencia a modo de antecedente histórico del Pacto debatido de 26-2-02, con una nueva redacción, con el fin de demostrar, a través de una nueva valoración de los Convenios y Actas, unidos a los autos, que no ha existido nunca la condición más beneficiosa de un derecho a una reducción o menor jornada efectiva en el descanso del día 24 o 31 de diciembre, por ser intranscendente a los efectos del fallo lo que se propone, pues tales datos ya constan en la sentencia, sin que la valoración de la prueba y su resultado por la parte pueda fundamentar un error de hecho.

3. Igual suerte desestimatoria debe correr el tercer motivo fáctico; lo que se propone, de distinguir entre trabajadores con derecho al descanso debatido, entre aquellos que finalizaban la jornada a las catorce horas teniendo derecho al descanso y los que no gozaban de tal garantía, por no venir disfrutándola con anterioridad, apoyándose en los distintos modelos de certificado individuales aportados por Makro SA, obrante en autos, es intranscendente; dichos certificados solo constatan que hay trabajadores que no tiene derecho al descanso debatido, pero eso solo refleja particularidades individuales, lo que esta previsto en el pacto de 2002, en su estipulación referida a jornada laboral, que al regular el régimen general de jornada, deja a salvo las particularidades que pudiera existir en los certificados individuales.

En cuanto a los tres restantes motivos de censura jurídica por la vía del artículo 205 e) de la LPL denunciando infracción de los artículos del ET y del C. Civil que cita, así como de la doctrina jurisprudencial que relacionaba, para negar la existencia de una condición más beneficiosa derivada de una cláusula convencional ya desaparecida tras la negociación colectiva y sometimiento general al Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, por establecer este último una regulación más favorable del estatus laboral anterior, en una materia más homogénea, procederemos a examinarlos conjuntamente, ya que lo que sostiene en los tres motivos es lo mismo, esto es, errores en la sentencia al interpretar los textos legales y convencionales; también debe rechazarse dicha censura jurídica por lo siguiente:

1. El Convenio Colectivo 1993-94, de la empresa Makro en su artículo 28 denominado "jornadas especiales" decía "Por su significación popular y familiar se respetaran como festivos pagados, los siguientes días, nochebuena, (turnos de tarde y noche), Nochevieja (turnos de tarde y noche). En los días indicados la jornada de trabajo finalizara a las 14 horas para todo el personal, sin perjuicio de que el horario comercial se pueda prolongar...".

2. El Convenio Colectivo, año 1997-2000, en su artículo 10 , sobre "jornada y horario de trabajo" repetía idéntica particularidad disponiendo su disposición final "Finalizada la vigencia del Convenio Colectivo, este será sustituido por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, recogiéndose las disposiciones contenidas como especiales en el presente Convenio en un pacto de empresa que será de tratamiento entre la representación de los trabajadores y la Dirección; en cuyo contenido se incorporarán los capítulos II al VI, ambos inclusive, y las cláusulas adicionales, así como la disposición transitoria única y último párrafo de esta disposición final del presente Convenio Colectivo . En todo caso, se mantendrá el respeto a la clasificación de los trabajadores anteriores a la firma del Convenio Colectivo en orden a su movilidad y el concepto de salario funcional en orden a su tratamiento como salario base en los incrementos que se pacten en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes. En el caso de que las condiciones del pacto sufrieran alteraciones, los trabajadores que prestan servicios al día de la fecha de la firma del presente Convenio tendrán derecho a incorporar a título individual las condiciones que vinieran disfrutando con anterioridad a la modificación, comprometiéndose la Dirección a plasmar tales derechos individuales por escrito".

3. El C. Colectivo de Grandes Almacenes (2001-2005), nada decía sobre esta especialidad.

4. De acuerdo con la previsión antes dicha contenida en el Convenio Colectivo 1997-2000 , y en ejecución de la misma el 26-2-2002 se firma el Pacto de Empresa que en su encabezamiento expresamente dice que lo establecido en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes se considera en todo caso como condiciones mínimas disponiendo en materia de jornada laboral que: "Salvo las particularidades aquí contenidas y las que figuran en los respectivos certificados individuales, el régimen general de jornada y su distribución será el previsto en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes", y en su punto dos: " los trabajadores no contratados específicamente para la campaña de Navidad tendrán derecho a no prestar servicios uno de los dos siguientes días: 31 o 24 de Diciembre", lo que hizo que en consecuencia, que se mantuviera dicho beneficio, a aquellos trabajadores que lo disfrutaban a la finalización del anterior Convenio, que eran los de los turnos de tarde y noche, por aplicación de la regulado en el pacto de 26-2-2002, posterior al mismo..

   Se repite y por tanto se mantienen los beneficios para los trabajadores de no prestar servicios uno de dichos días, que ya estaba establecido en los Convenios Colectivos 1993-94 y 1997-2000.

5. Como razona la sentencia de instancia, la pretensión de Makro de que el artículo 31 del C. Colectivo de Grandes Almacenes al establecer la jornada anual decreciente en cinco horas anuales en los cuatro años completos de vigencia del mismo (1785 horas a partir de Enero 2002, 1770 horas a partir de 2005), es decir pasando de la jornada mensual del Convenio 1997 a la nueva jornada anual ya relacionada, modifica el régimen anterior en esta materia, convirtiendo en día recuperable, el descanso de Nochebuena o Nochevieja, dado lo dispuesto en el artículo 4 del Convenio de Grandes Almacenes (2001 ) sobre prelación de normas y articulación, no puede aceptarse.

   En esta norma convencional literalmente se dice: 1) "la estructura de la negociación colectiva en el sector de Grandes Almacenes" se integra "por esta unidad de negociación de ámbito estatal y por el desarrollo de la misma en el seno de cada empresa"; 2) "toda concurrencia conflictiva a entre el nivel mínimo estatal y los acuerdos concretos de empresa se resolverá con sujeción al contenido material acordado en el convenio sectorial estatal que tiene el carácter de derecho mínimo indisponible"; 3) la "jornada máxima y su regulación básica" figuran entre las "materias propias y exclusivas del ámbito estatal para el sector, y en consecuencia reservadas a esta unidad de negociación", mientras que la "distribución de la jornada anual" puede ser de la competencia de los acuerdos "a nivel de empresa"; y 4) las "condiciones personales incorporadas a los contratos de trabajo fruto de la voluntad de las partes" son de aplicación "siempre y cuando no establezcan condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones" del convenio sectorial o de los acuerdos de empresa.

6. De un examen de las anteriores normas colectivas, resulta, en contra de lo que sostiene la empresa recurrente, que no hay concurrencia conflictiva entre lo establecido, sobre jornada máxima anual, en el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (2001 ), y el Pacto de empresa de 26-2- 2002, que permita no aplicar lo que se dispone en este último, en relación con el derecho de los trabajadores de la empresa a no prestar servicios el día 24 o 31 de Diciembre, y la naturaleza retribuida, no recuperable ly no computable en la jornada máxima anual de tal día de descanso; este derecho de los trabajadores estaba ya consolidado antes de la aplicación del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en los anteriores Convenios Colectios de empresa, manteniéndose, a partir de la sustitución del último de los Convenios de empresa, por este último, pues así resulta de la disposición final del Convenio de empresa 1997-2000 , en donde expresamente se decía que las disposiciones contenidas como especialidades en dicho Convenio se recogerian, a partir de la sustitución de dicho Convenio por el de Grandes Almacenes, en un Pacto de empresa, lo que se llevó a cabo con el Pacto de 26-2-2002 de fecha posterior al Convenio de Grandes Almacenes de 2001-2005 , es decir, conociendo las partes negociadoras el contenido de lo que establecía sobre jornada máxima anual este último; si esto es así, como se dice en la sentencia recurrida, si hasta el pacto de 13-2-2002, los días 24 o 31 de Diciembre, eran pagados y no recuperables, y nada dice el mismo, en contrario, como pudo hacerse ya que conocian el contenido del artículo 31 del Convenio de Grandes Almacenes , sobre jornada máxima anual, no cabe duda, que la intención de las partes negociadoras fue mantenerlo en las mismas condiciones anteriores. Esta interpretación, por lo demás, fue la que siguió esta Sala en la sentencia de 23-3-2004 (R-332/03 ) a propósito de los dos días de libranza, reconocido a los trabajadores en el mismo Pacto de empresa, en donde por ésta, con similares argumentos se cuestionó el derecho de los trabajadores a su disfrute, ya que en suma se trataba, al igual que en el caso de autos, de una mejora ya existente, no afectada por el Convenio de Grandes Almacenes.

   Todo lo dicho conduce a la desestimación del recurso. Sin costas.

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.