STS, 25 de Mayo de 2005

PonenteNICOLAS ANTONIO MAURANDI GUILLEN
ECLIES:TS:2005:3386
Número de Recurso5361/2001
ProcedimientoCONTENCIOSO
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el número 5361/2001 ante la misma pende de resolución, interpuesto por don Evaristo, representado por la Procuradora doña María Mercedes Martínez del Campo, contra la sentencia de 30 de junio de 2001 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (con sede en Burgos).

Habiendo sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

"FALLO; "Se desestima en todas sus partes el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Evaristo representado por el Procurador don Carlos Aparicio Álvarez y defendido por sí mismo al ser Letrado en no ejercicio, pero debidamente autorizado para la defensa de sus derechos por el Colegio de Abogados contra el acto reseñado en el encabezamiento de esta sentencia, y en su consecuencia se declara que las normas reguladoras del deber de residencia en el lugar de destino no son contrarias a los derechos de libertad de residencia ni de igualdad de trato ante la Ley, y que la resolución impugnada es conforme a derecho, por lo que procede confirmar la misma en todas sus partes.

No se hace expresa imposición en cuanto al pago de las costas".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia por la representación de don Evaristo se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras expresar los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este Suplico a la Sala:

"(...) dicte sentencia por la que, casando la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, estime las pretensiones interesadas en nuestro escrito de demanda".

CUARTO

El Abogado del Estado se opuso al recurso mediante escrito en el que, después de alegar lo que convino a su derecho, suplicó a la Sala: "dicte sentencia por la que se declare inadmisible o, en su defecto, se desestime este recurso".

QUINTO

El Ministerio Fiscal, en el trámite que le fue conferido, ha realizado declaraciones en las que sostiene que "procede declarar que no ha lugar al recurso de casación, correspondiendo asimismo la imposición de las costas a los recurrentes al no existir razones que justifiquen su no imposición".

SEXTO

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 11 de mayo de 2005, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolás Maurandi Guillén, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El proceso de instancia lo inició don Evaristo, Teniente de la Guardia Civil con destino en Almazán, por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, mediante un recurso contencioso- administrativo dirigido contra las resoluciones del General Jefe de la 12ª Zona de la Guardia Civil de Castilla-León que le denegaron la autorización para residir en Soria capital.

En el escrito de interposición de dicho recurso se hacía constar que los derechos cuya tutela se pretendía eran los derechos fundamentales "a elegir libremente su residencia" y a la igualdad ante la ley de los artículos 19 y 14 de la Constitución -CE-. La sentencia aquí recurrida desestimó el recurso jurisdiccional a que acaba de hacerse referencia.

El actual recurso de casación lo interpone también el Sr. Evaristo, invocando en su apoyo un primer motivo, amparado en la letra c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional -LJCA- de 1998, que reprocha a la sentencia objeto de la casación haber sido incongruente.

SEGUNDO

Ese primer motivo debe ser acogido porque es justificada la incongruencia que se imputa a la sentencia de instancia.

Efectivamente en ella se alteran indebidamente los términos del debate, incluyendo como elemento relevante de su decisión una apreciación de hecho que no figuraba, como resulta de lo que más adelante se expone, en las resoluciones administrativas que fueron impugnadas en el proceso de instancia. Se trata de la declaración que hace sobre que no se ha probado que el recurrente (demandante en la instancia) no tenga mando en la 2º Compañía, dato en el que funda su inmediato razonamiento siguiente de este tenor: "puesto que el actor tiene mando, sobre una parte de la compañía, que ya se (..) autorizado un traslado de residencia, nos encontramos concurre la excepción a poder autorizarle el traslado de residencia a Soria, por tener mando de Unidad, (...)".

Lo anterior determina que la sentencia recurrida deba ser anulada y este Tribunal Supremo examine y decida la cuestión de fondo que fue suscitada en el proceso de instancia.

TERCERO

Los datos de la actuación administrativa impugnada en el proceso de instancia que aquí deben ser tenidos en cuenta son los siguientes:

  1. - Don Evaristo, Teniente de la Guardia Civil destinado el Almazán, como Jefe Adjunto de la 2ª Compañía de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, solicitó autorización para residir en Soria capital. Alegaba que no ejercía mando de unidad, que le era imprescindible para atender a dos hijos de 2 y 8 años (el mayor escolarizado en Soria), que su cónyuge trabajaba en la mencionada capital y la escasa distancia (unos 33 kms. entre esta última y el lugar de destino (Almazán).

  2. - La resolución del de 20 de marzo de 2001 del General Jefe de la Zona denegó la autorización.

    Las razones que consideró fueron: que la misión principal de los Jefes Adjuntos es auxiliar al Jefe de la Compañía; que el interesado ejerce su apoyo en la totalidad de la Compañía por ser el único Jefe Adjunto; que en Almazán existen colegios para la escolarización de sus hijos; que su cónyuge tiene unos horarios fijos de trabajo y el interesado no los tiene; que los desplazamientos de la esposa resultan más fáciles; que muchos puestos de la demarcación distan a más de 100 kms de Soria capital; y que si se accede a lo solicitado no podría efectuar su misión con la inmediatez precisa y se vería resentido el deber de disponibilidad constante para el servicio, efectiva a través de su fácil y presente localización.

  3. - Planteado recurso de reposición fue desestimado por una nueva resolución de 7 de mayo de 2001, cuya argumentación principal consistió, en síntesis, en lo que sigue:

    - Las limitaciones impuestas al derecho a la libertad de residencia por las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas no pueden considerarse vulneradoras de ese derecho fundamental.

    - La Orden General número 28, de 16 de julio de 1997, de la Dirección General de la Guardia Civil, establece la posibilidad de autorizar la residencia fuera del lugar del destino siempre que el interesado no mande Unidad y concurran determinadas circunstancias (que sea imprescindible para la atención de un familiar; que el cónyuge desempeñe un puesto de trabajo en ese lugar; y que no se disponga de vivienda oficial ni posibilidad razonable de obtenerla de otra clase).

    - Esa facultad de autorización es una potestad discrecional, pero su ejercicio está condicionado a los fines que justifican la actividad administrativa y sujeto a la exigencia de motivación del artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -LRJAP/PAC-.

    - La resolución administrativa inicial cumple con los requisitos que la legalidad vigente y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos imponen al ejercicio de las facultades discrecionales (motivación de la resolución y razonabilidad de la misma en atención al fin perseguido).

CUARTO

La pretensión deducida en la demanda fue la anulación de esas dos resoluciones antes mencionadas de 20 de marzo y 7 de mayo de 2001, del General Jefe de la 12ª Zona de la Guardia Civil, y que se reconociera al demandante el derecho a fijar su residencia en Soria Capital.

Como ya se puso de manifiesto y se dice en el propio recurso de casación, el proceso de instancia fue seguido por los trámites del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona. Lo cual impone que el enjuiciamiento de fondo que aquí ha de hacerse, a resultas de la estimación del primer motivo de casación, tenga que ceñirse exclusivamente a las vulneraciones de esos dos derechos fundamentales de los artículos 19 y 14 CE que fueron invocados en el inicial escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo.

La vulneración del derecho fundamental de libertad de residencia del artículo 19 CE se intenta sostener con estos argumentos principales. Que ese derecho, en virtud de lo establecido en el artículo 53.1 del propio texto constitucional, necesariamente tiene que ser regulado por ley. Que por dicha razón debe entenderse derogada, a partir de la entrada en vigor de la Constitución, la regulación que sobre el deber de residencia se contiene en los artículos 77 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado (Texto articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero) y 175 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas (Ley 85/1978). Que de lo anterior se deduce también que la Orden General número 28/1997 (de 16 de julio) de la Dirección General de la Guardia Civil, en cuya aplicación se basaron las resoluciones administrativas impugnadas, no tiene rango legal suficiente para regular el derecho fundamental de que se viene hablando y no solo para limitarlo sino para negarlo. Y que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en ningún momento dispone que los funcionarios a quienes se aplica tengan limitado el derecho a elegir libremente su residencia.

En cuanto al derecho a la igualdad ante la ley del artículo 14 CE, su vulneración se plantea en relación a lo que se dispone en el artículo 2 de la antes mencionada Orden General número 28/1997. En este precepto se reconoce la posibilidad de residir en municipios distintos al del destino, sin necesidad de autorización previa, para el personal destinado en capitales de provincia, y lo que se aduce es que la denegación de esa posibilidad al resto del personal, como sucede con el actor, es discriminatoria porque significa establecer una diferenciación sin fundamento objetivo.

QUINTO

El análisis de la vulneración de esos dos derechos fundamentales debe comenzarse con la declaración de que el ingreso en un Cuerpo del Estado, que es un acto enteramente libre, significa una voluntaria aceptación de quedar sometido a la regulación estatutaria que resulte aplicable en cada momento a la relación funcionarial que así se inicie.

Por la misma razón hay que admitir que la aplicabilidad de las obligaciones que se hallen establecidas en dicho régimen estatutario tendrán su principal fundamento en la propia voluntad del interesado; obligaciones que, en lo que a la residencia concierne, podrán estar dispuestas de manera expresa y directa, o implícita e indirectamente cuando la residencia en un determinado lugar resulte conveniente para el mejor desempeño del cometido funcionarial.

También debe subrayarse que la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, atribuye un amplio contenido a la dedicación profesional que enuncia como principio básico de la actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (artículo 5); y de esta manera ofrece un importante apoyo para imponer el deber de residencia que sea más conveniente en aras de asegurar la disponibilidad que es inherente a esa elevada cota de exigencia que se proclama sobre la dedicación profesional.

Lo anterior permite ya descartar, en contra de lo que intenta defenderse en la demanda, que deban considerarse derogadas las obligaciones de residencia establecidas en regulaciones funcionariales anteriores a la Constitución, como también el desarrollo que de esa regulación hace la antes mencionada Orden General número 28/1997 de la Dirección General de la Guardia Civil.

Y, por lo que más en concreto respecta al deber de residencia, sitúa la cuestión en valorar si fue o no acertada la denegación de autorización que fue decidida por las resoluciones administrativas litigiosas.

SEXTO

Esa denegación de la autorización solicitada para residir en Almazán debe considerarse válida, al ser de asumir lo esencial de las consideraciones que para justificarla incluye la resolución aquí impugnada de 7 de mayo de 2001.

Y, a partir de lo anterior, lo que debe aquí hacerse constar es lo siguiente:

  1. - La discrecionalidad de decidir la autorización para residir fuera del lugar del destino, establecida en el artículo 3 de la Orden 28/1997, es justificada, pues lo que hace es concretar la potestad de valorar si dicha autorización resulta o no compatible con el más eficaz servicio a los intereses generales que a toda Administración pública impone el artículo 103.1 CE.

  2. - La apreciación de si será o no procedente esa autorización, en función de los concretos intereses públicos que puedan quedar afectados, en principio comporta una valoración técnica o especializada en la que debe admitirse un amplio margen de apreciación al órgano en que este residenciada la competencia para dicha autorización.

  3. - La denegación aquí cuestionada se funda en la concretas razones que antes quedaron expuestas cuando se hizo el relato de la actuación administrativa. De esas razones hay unas, ajenas al servicio, que no son gratuitas ni absurdas (las relativas al desplazamiento del cónyuge y a la escolarización de los hijos); y hay otras, concernientes al cometido profesional del demandante, que invocan concretas circunstancias que permiten valorar que la denegación se funda en una apreciación razonable de que así lo exige el mejor desempeño de dicho cometido.

  4. - Debe compartirse, pues, la valoración que hace esa resolución de 7 de mayo de 2001 de que la denegación cumplió con los cánones de motivación y de interdicción de la arbitrariedad que legal y constitucionalmente resultaban exigibles.

Por tanto, debe rechazarse esa primera vulneración que se denuncia del derecho fundamental a elegir libremente la residencia.

SÉPTIMO

Es igualmente infundada la vulneración del principio constitucional de igualdad que se plantea en relación al artículo 2 de la repetida Orden General número 28/1997. Ese artículo 2 dice así:

"Personal destinado en capitales de provincia.

Dentro del circulo de 50 kilómetros de radio, para las ciudades de Madrid y Barcelona, y de 30 kilómetros para las restantes Capitales de provincia y ciudades cabeceras de Comandancias, los mandos de Zona, teniendo en cuenta las disponibilidades y problemática de vivienda, las características de las redes de comunicación y transporte existentes, los intereses del servicio y los del personal, determinarán los concretos municipios del área donde el personal puede residir sin necesidad de autorización previa.

De las decisiones sobre este particular adopten los mandos citados, deberán dar conocimiento a la Subdirección general de Personal".

Pues bien, como se comprueba, se hace la enumeración de unas concretas circunstancias que habilitan para que en determinados casos se disponga, sin necesidad de autorización previa, la posibilidad de residir en un municipio distinto a la capital de destino. Estas circunstancias ponen de manifiesto que el distinto régimen que de ello pueda resultar no carece de explicación, ni la que se ofrece resulta arbitraria. Y, consiguientemente, descartan que haya motivos para apreciar una diferenciación que, por injustificada, deba considerarse discriminatoria.

OCTAVO

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar haber lugar al recurso de casación y desestimar el recurso contencioso-administrativo deducido en el proceso de instancia.

Y en cuanto a las costas procesales, no son de apreciar circunstancias para hacer especial imposición sobre las correspondientes a la instancia ni sobre las de esta fase de casación (art. 139 de la Ley jurisdiccional).

FALLAMOS

  1. - Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Evaristo contra la sentencia de 30 de junio de 2001 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (con sede en Burgos) y anular dicha sentencia a los efectos de lo que se declara a continuación.

  2. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo que fue interpuesto también por el Sr. Evaristo en el proceso de instancia contra las resoluciones del General Jefe de la 12ª Zona de la Guardia Civil de Castilla-León que le denegaron la autorización para residir en Soria capital, por no ser constitutivas de la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 19 y 14 de la Constitución que han sido denunciadas.

  3. - No hacer especial imposición de la costas del proceso de instancia ni de la correspondientes a este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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