La datio tutoris en la Lex Irnitana cap. 29

AutorPatricia Panero Oria
Páginas973-996

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I La tutela Romana, sus diferentes hechos constitutivos y las instituciones de Gayo como principal fuente jurídica de tutela

La Lex Irnitana que conocemos, después de la limpieza de los bronces descubiertos en 1981, a través de las ediciones publicadas en 1986, independientemente, por González1y D’Ors2y, 1993, por Francesca Lamberti3, ha suscitado

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una amplísima bibliografía4. En nuestra opinión, y siguiendo a Torrent, su principal novedad han sido las noticias que suministra sobre la actividad procesal de los magistrados locales5. En esta sede nos ocuparemos de una función jurisdiccional, o parajurisdiccional si se prefiere, como es la datio tutoris, y nuestra tesis se dirige a probar que en la legislación municipal española, y ya antes de la Lex Irnitana, los magistrados locales tenían esta facultad, pues venía previsto en la Lex Ursonensis (cap. 109) dada para la colonia romana de Urso (Osuna) en el 44 a. C. y en la Lex Salpensana (cap. 29) dada para el municipio flavio iuris Latini de Salpensa en el 83 d. C.

Cierto es que la doctrina tradicional romanística ha negado a los magistrados locales la competencia para nombrar tutores; todo lo más, como dice Solazzi6, siguiendo a Mommsen7, aquellos se limitarían a proponer su nombramiento al praeses provinciae. Matiza el autor italiano que, aun llegando a admitir que los magistrados locales pudieran efectuar este nombramiento, siempre sería iussu praesidis. El fundamento de esta doctrina está en un conocido texto de Gayo (1.185) que, a nuestro juicio, hoy, habría que interpretar en un sentido más lato. En este trabajo, nos vamos a centrar fundamentalmente en la tutela impuberum cuyos hechos constitutivos vienen delineados por el propio Gayo, en 1.144, 155 y 185, y que en esencia son los siguientes: 1) nombramiento de tutor en el testamento del paterfamilias (tutor testamentario); 2) en su defecto, y a tenor de las XII Tab. (V. 4-6), designación de un tutor legítimo (tutor legitimus) entre los adgnati y, a falta de éstos, entre los gentiles, en definitiva, dentro de círculos familiares del pupilo que cada vez son más amplios, lo que no deja de ser, respecto a los gentiles, mero recuerdo histórico, incluso ya en época de Gayo, como él mismo reconoce en 3.17; 3) a falta de tutores testamentarios y legítimos, elección por el magistrado de un tutor dativo8(tutor dativus9 llamado

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también tutor Atilianus). El encargado de elegir a este tutor, es el pretor en Roma desde finales del siglo iii a. C., posteriormente, los cónsules en época de Claudio; y con Marco Aurelio, el praetor tutelarius creado a este efecto (como recuerda I. 1.20.3)10. Todavía junto con estos tres tipos de nombramiento de tutores (los que podemos llamar ordinarios) se solía nombrar, mediante providencias específicas, otros para cuestiones concretas; (que cabría designar como especiales); que la legislación posclásica suele llamar curatores y que complementaban a los primeros11.

A esta tripartición de Gayo, se añade otra nueva con un sabor todavía más escolástico, reflejada en Tituli ex corpore Ulpiani y que merece, a nuestro juicio, una mínima referencia comparativa, pues, por un lado, al decirnos (en 11.2): «Tutores aut legitimi sunt aut senatusconsultis constituti aut moribus introducti», engloba también, bajo el epígrafe legitimi («qui ex lege aliqua descendunt») a los tutores testamentarios («per eminentiam... ex lege XII Tab.») y a los dativos («ex lege Atilia»), y por otro, de alguna manera, amalgama a los «tutores moribus introducti», con los dativos (pretorios) al consignar (en 11.24): «Moribus tutor datur muliere pupillove, qui cum tutore suo lege aut legitimo iudicio agere vult... qui praetorius tutor dicitur»12. Esta comparación resultaría incompleta sin recordar que Gayo, en 1.184, también habla de un tutor praetorius nombrado para las controversias «inter tutorem et mulierem pupillumve» si bien, vinculando su eXIstencia al procedimiento de las leges actiones, apunta que, en su época, para algunos había caído en desuso13.

Como anticipábamos, el texto fundamental en que se ha basado la mayoría de la doctrina para negar la datio tutoris por parte de los magistrados locales es:

Gayo 1.185: Si cui nullus omnino tutor sit, ei datur in urbe Roma ex lege Atilia a praetore urbano et maiore parte tribunorum plebis, qui Atilanus tutor vocatur; in provinciis vero a praesidibus provinciarum ex lege Iulia et Titia

.

La doctrina gayana (repetida por Justiniano en I. 1.20 pr.14) es muy clara: en Roma sólo podía nombrar tutores el pretor urbano con el asentimiento de la

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mayoría de los tribunos de la plebe, obviamente, a falta de tutores testamentarios y legítimos a que se referían las XII Tab. en la conocida regla V. 3: «Uti legassit suae rei, ita ius esto»15. 4. «Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proXImus familiam habeto». Y 5. «Si adgnatus nec escit, gentiles familiam "habento"», texto que Guarino16 reconstruye del siguiente modo: «(Paterfamilias) uti super familia pecuniaque sua legassit, ita ius esto. Si (paterfamilias) intestato moritur, familia pecuniaque eius adgnatum gentiliumque esto».

En realidad, de la palingenesia de las XII Tab. se desprende que los Xviri no hacían mención explícita a la institución de la tutela, de manera que impuberes y mulieres seguían la misma suerte que la familia pecuniaque del difunto, transfiriéndose la potestas sobre los sui iuris incapaces de actuar por sí mismos (igual que la titularidad de los bienes relictos) a la persona designada por el difunto y, en su defecto, a los agnados y gentiles. De esta vis ac potestas quedan huellas en la ultima gran Jurisprudencia republicana del siglo i a. C. (y, en concreto, en Servio Sulpicio Rufo, el más importante jurista de la época), recogidas en la definición clásica de la tutela que ofrece Paulo (iii d. C.) en D. 26.1.1 pr. (38 ad Ed.): «Tutela est, ut Servius definit, vis17ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem18sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa».

Paulo (y seguramente también ya Servio), aún recordando el originario carácter de poder y potestad, otorgado en interés del propio tutor, que acompañaba a la tutela (potestas, pues, en el sentido romano del término y no en el de

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la moderna dogmática privatística, equivalente a derecho-deber o poder para satisfacer intereses ajenos), pasa a destacar ahora su carácter asistencial, lo que terminará por convertirla en algo oneroso (se habla de onus tutelae) y trasformarla en deber (officium). Así, la tutela se configura como función pública (se alude a munus) y se ejerce en interés del incapaz (no del tutor o, de la familia communi iure), sin renunciar a su predominante matiz patrimonial, y sin desatender, al menos en lo económico, los aspectos personales (hasta entonces, por lo común, asumidos por la madre) de «qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit».

Aun a riesgo de repetir, Paulo en D. eod. 1.1, sin querer olvidar el primigenio sentido de la tutela, acude a su raíz terminológica para poner de relieve y realzar más el nuevo: «Tutores autem sunt qui eam vim ac potestatem habent, exque re ipsa nomen ceperunt: itaque appellantur tutores quasi tuitores atque defensores...»19. En otras palabras, la Jurisprudencia, pontifical primero y laica después, va dulcificando los férreos vínculos primitivos que relacionaban al tutor con el pupilo, a imagen y semejanza del poder absoluto que, en un principio, caracterizó a la patria potestas, de la que es supletoria y a su contenido, o sea, a los poderes del paterfamilias20. Así, y una vez, se abre paso la idea de la incapacidad del pupilo para actuar por sí mismo en la gestión de su patrimonio (negotiorum gestio) y en la creación de vínculos contractuales, se destaca que, pese a ser titulares de su patrimonio, a estos sui iuris impúberes les estará veda-do alterarlo y obligarlo hasta que alcancen la pubertad, sin una asistencia protectora: la auctoritas tutoris. Esta función, concretada en la auctoritatis inter-positio es, en síntesis, con palabras de Gayo y contraponiéndola a la negotiorum gestio, de asistencia y cooperación (y no de sustitución) y requiere, por ello, la presencia del pupilo y además eXIge en él (3.109) aliquem intelectum (por tanto, haber superado la infantia).

Suficientemente evolucionada la tutela, en la época de la Republica, vino a poner orden la Lex Atilia de tutore dando del 210 a. C.21, introduciendo el llamado tutor dativus (Atilianus, en recuerdo de la ley) y que, como dice Torrent22, probablemente, no hizo otra cosa que confirmar una praXIs anterior según la cual en ausencia de tutor testamentario y legítimo, cualquier ciudadano voluntariamente, quivis de populo (a diferencia de la madre y otros parientes que estaban obligados a solicitarlo con la oportuna postulatio), podía pedir al magistrado el nombramiento de un tutor, a lo que procedía el pretor urbano. A comienzos del Principado, con Claudio (Suet. Claud. 23; Plin. Epist. 9.13.16 e

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  1. 1.20.3), esta facultad en Roma, pasa a recaer en los cónsules23y, luego, con Marco Aurelio, en una nueva magistratura (ad hoc): el praetor tutelarius. En provincias, según Gayo 1.185, esta datio tutoris corresponde a los praesides provinciarum en virtud de la Lex Iulia et Titia. Esta ley del 31 a. C., aprobada a propuesta de Cayo Julio Octaviano (el futuro Augusto) y M. Titio, está en...

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