SAP Orense 87/2008, 25 de Marzo de 2008
| Ponente | FERNANDO ALAÑON OLMEDO |
| ECLI | ES:APOU:2008:150 |
| Número de Recurso | 340/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 87/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Orense, Sección 1ª |
SENTENCIA NÚM.87
En la ciudad de Ourense a veinticinco de marzo dos mil ocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario
procedentes del antiguo Juzgado de Primera Instancia nº 5, seguidos con el núm. 594/05, rollo de apelación núm. 340/07, entre
partes, como apelante Don Luis Manuel, representado por la Procuradora Dña. Sonia Ogando Vázquez, bajo
la dirección del Letrado D. Javier Pascual Garófano y, como apelado, D. Juan Francisco, representado por la
procuradora Dª. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección del Abogado D. Luis Fernando Penín Maneiro. Es ponente el
Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.
Por el antiguo Juzgado Mixto nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27-11-06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda promovida por Dña. Sonia Ogando Vázquez, en nombre y representación de D. Luis Manuel, contra D. Juan Francisco y, en consecuencia, absuelvo a éste de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Luis Manuel recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
La representación procesal de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia dictad por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 (antiguo), de fecha 27 de noviembre de 2006, en el procedimiento del que dimana el presente rollo, aduciendo como motivos del recurso, en primer lugar, la ausencia de consideración de la prueba testifical practicada por medio de exhorto y que fue incorporada a los autos con posterioridad a la sentencia que ahora se recurre, en segundo lugar se aduce la errónea apreciación de la capacidad mental del demandante, en tercer lugar se opone la circunstancia, en orden a apreciar la negligencia del demandado, que durante meses hizo creer al actor la viabilidad de los remedios ofrecidos contra la sentencia que se dictó en el procedimiento nº 251-2002 que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Ourense y que concluyó con sentencia dictada en segunda instancia por esta Audiencia en 2004; por último se invoca el error en la apreciación de la prueba practicada, fundamentalmente la testifical de Dª. Emilia y la no declaración de D. Luis Manuel.
La resolución de la cuestión litigiosa pasa necesariamente por determinar las posiciones de las partes en torno a los hechos que sirven de fundamento a la pretensión demandante.
La relación entre los ahora litigantes arranca tras la sentencia dictada por esta Audiencia en segunda instancia en el procedimiento nº 251-02 que se siguió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ourense. Este procedimiento de división de herencia contó con la intervención del ahora demandante a través de la dirección técnica llevada por el letrado D. Rogelio y concluyó con sentencia de 21 de abril de 2004 por la que se desestimaba el recurso de apelación interpuesto por el ahora demandante y por su hermana Dª. Sara. A partir de ese momento interviene D. Luis Manuel con la dirección jurídica del letrado D. Juan Francisco quien el día 5 de mayo de 2004 presenta escrito por el que anuncia recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia, anunciando igualmente por medio de otro escrito recurso extraordinario de casación. Por auto de esta Audiencia de fecha 26 de mayo de 2004 se declara que no ha lugar a tener por preparados los recursos anteriores y se indica la posibilidad de plantear el correspondiente recurso de queja ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se preparará a través del correspondiente recurso de reposición contra la resolución anterior, interesando los correspondientes testimonios para el caso de que no fuera estimada la reposición pretendida. Por medio de auto de fecha 14 de septiembre de 2004 se desestima el recurso de reposición y por medio de providencia de 24 de octubre de 2004 se acuerda la entrega de los testimonios interesados, lo que tiene lugar el día siguiente, 25 de octubre. Según la demandante el plazo para la presentación del correspondiente recurso de queja ante al Sala 1ª del Tribunal Supremo vencía el 10 de noviembre siguiente día en que el demandado llama a D. Luis Manuel por la mañana para que se presente en su despacho y allí, según la demandante, le engaña y le hace firmar un documento en el que renuncia a la interposición del recurso. El día 12 se presenta el interesado en la Audiencia y manifiesta que no quiere renunciar y, finalmente, se comunica por la representación procesal de
D. Luis Manuel que no se presentó en plazo el recurso de queja. La negligencia la ubica la parte demandante en la no presentación del recurso de queja y cuestiona que durante varios meses, desde el mes de abril de 2004 hiciera creer al demandante la viabilidad de la impugnación de la sentencia de la Audiencia Provincial y, posteriormente, cambiara de opinión, en cualquier caso, se sostiene que la negligencia del letrado se cifra en la falta de previsión para poder contra con representación técnica en Madrid para presentar el correspondiente recurso de queja.
La parte demandada se opuso a la pretensión articulada de contrario y, en síntesis, vino a indicar que la renuncia a la interposición del recurso de queja fue asumida y admitida por D. Luis Manuel y se niega que no se hubiera previsto la necesidad de contar con un procurador en Madrid para presentar el correspondiente recurso de queja porque tal requisito procesal era subsanable y, en cualquier caso, el recurso de queja estaba condenado al fracaso o, de admitirse el recurso de casación posteriormente se produciría su inadmisión habida cuenta del procedimiento en el que se había dictado la resolución recurrida.
La sentencia que se recurre tras reconocer que el letrado demandado no contó con procurador para la eventual interposición del recurso de queja ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo niega que el demandante fuera engañado, que su hermana, que litigó junto con él, tampoco presentó el correspondienterecurso extraordinario, por último, que la renuncia se hizo aún en plazo hábil para la presentación del recurso de queja.
El primer motivo del recurso se refiere a la no consideración de la prueba testifical practicada en la persona de Dª. Sara, por medio de exhorto remitido a los Juzgados de Barcelona y cuyo resultado fue unido por medio de diligencia de fecha posterior al dictado de la sentencia que se recurre.
Debe ser rechazado el anterior planteamiento por dos motivos, el primero porque la consideración de tal evento no puede sino ser asimilada a la falta de práctica de la prueba, propuesta y admitida, y de ser así pudo la parte demandante apelante volver a pedir que se llevara a cabo en segunda instancia, o mejor dicho, la reproducción de la prueba y su consideración, previa admisión, lo que no hizo pues el otrosí del escrito de recurso exclusivamente se refería a la prueba personal de D. Luis Manuel. En segundo lugar no expresa el recurrente el efecto de la consideración de la prueba practicada en la decisión a tomar en el presente recurso o en qué pudo variar la sentencia de instancia de haber tomado atención al contenido de las manifestaciones de Dª. Sara. Pudo, en consecuencia, haber solicitado la demandante la práctica de la prueba en esta instancia de forma que el no haberlo hecho entraña que sólo a esa parte le sea imputable su ausencia y, en segundo lugar, que resulta el contenido de la misma inútil a los fines pretendidos por el recurrente en su recurso y ni siquiera la demandante ha puesto de manifiesto su utilidad.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 18...
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