STS 141/2013, 1 de Marzo de 2013

PRIMERO .- 1.- La Procuradora Dª Loreto Torregrosa Roger, en nombre y representación de PONT DE GENEVE 2.000, S.L. interpuso demanda de juicio ordinario contra Dª Eugenia y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que estimando totalmente la demanda, se condene a la demandada: 1º.- De forma principal: a la entrega de la posesión inmediata de la finca registral número NUM000 , de Requena, así como al otorgamiento de escritura de dación en pago o elevación a público de contrato privado de 2 julio de 2003, ante el notario de Valencia, don José Luis Pavía Sanz. 2º.- Alternativamente, para el supuesto de resolución: al pago de la cantidad de 280.512,33 €, más la indemnización de 14.000 €, más los intereses legales a contar desde el día 2 octubre 2003. Y, en ambos casos, con expresa condena en costas procesales.

2. - La procuradora Dª Mª Angeles Pérez Paracuellos, en nombre y representación de Dª Eugenia , contestó a la demanda oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia en la que con íntegra desestimación de la demanda absuelva mi mandante de todos los pedimentos deducidos de contrario todo ello , con expresa imposición de las costas a la parte demandante. Y formulando demanda reconvencional alegó los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, para terminar suplicando se dictara sentencia por la que declare: Primero: Que el negocio jurídico firmado entre las partes el 2 de julio de 2003 y que simula una dación en pago de deuda con pacto de retro, es nulo como tal, ya que no es sino un contrato disimulado de préstamo con garantía real. Segundo: Que en consecuencia, el citado negocio no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la AVENIDA000 n° NUM001 de Requena, finca registra! n° NUM000 de Requena, que sigue siendo propiedad de mi mandante. Tercero: Que el contrato de préstamo es usurario por ser leonino y por aplicar un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha de su firma, declarando, consiguientemente, la nulidad radical del mismo. Cuarto: Que siendo usurario el préstamo, mi mandante solo venía obligada a la devolución del principal recibido, por lo que, habiendo consignado la citada suma, nada es en deber a la actora. Quinto: Que procede la imposición de costas devengadas a la actora reconvenida en virtud del vencimiento objetivo, así como por la acreditada mala fe con que la actuado la actora.

3. - La Procuradora Dª Loreto Torregrosa Roger, en nombre y representación de PONT GENEVE 2.000, S.L. contestó a la demanda reconvencional oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que desestimando totalmente la demanda reconvencional, se condene a la demandada al pago de la cantidad de 280.512,33 euros, más la indemnización de 14.000 euros, más los intereses legales a contar desde el día 2 de octubre de 2003, con expresa condena en costas procesales.

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Requena, dictó sentencia con fecha 3 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO : Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Torregrosa Roger en nombre y representación de Pont de Genave 2000, S.L. contra Dª Eugenia , debo condenar y condeno a la demandada a entregar a la entidad actora la finca registral nº NUM002 de Requena, así como a otorgar escritura pública de dación en pago o elevación a público de contrato privado de 2-7-03; o alternativamente que proceda al pago de la cantidad de 280.512,33 euros, ya consignada, según declaran las partes más la indemnización de 14.000 euros más los intereses legales.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandada, la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Eugenia contra la Sentencia de fecha 3 de marzo de 2003 dictada en los autos número 389/05 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Requena, resolución que revocamos y en su lugar, ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA Y ESTIMANDO LA RECONVENCIÓN: a) Declaramos que el contrato suscrito entre las partes el día 2 de julio de 2006, de dación en pago y pacto de retro es simulado, constituyendo un contrato de préstamo con garantía real y pacto comisorio. b) En consecuencia, el citado contrato no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM001 de Requena, finca Registral NUM000 de Requena, que sigue siendo propiedad de la demandada. c) Que el contrato de préstamo es usurario viniendo obligada la demandada a la devolución del principal recibido, por lo que condenamos a la demandada a que pague a la actora la suma de 280.512,33 € (ya consignada), que devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta fecha de su entrega al demandante. No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias.

   TERCERO .- 1.- El procurador D. Raúl Vicente Bezjak, en nombre y representación de PONT DE GENEVE 2000, S.L., interpuso recurso de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Infracción de la normativa legal relativa a la interpretación de los contratos. Infracción de los artículos 1281.1 y 2 1282 , 1288 y 1289 del Código civil y además del artículo 1127 (en relación al término del contrato) y del artículo 7.1 de igual texto legal y la doctrina de los actos propios. Y todo ello, en relación a las normas reguladoras del contrato de préstamo ( artículo 1740 , 1753 , 1754 , 1755 y 1756 del Código civil ) con garantía real (al no existir la misma, por no existir compraventa ni hipoteca 1857, 1874 y 1875 de Código civil); la prohibición de pacto comisorio ( artículo 1859 del Código civil), cláusula penal 1152 del código civil así como el artículo 1 y 3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de represión de la usura. SEGUNDO .- La relativa a la interpretación de los contratos por aplicación indebida del artículo 1281.1 e inaplicación de los artículos 1281.2 , 1282 , 1288 y 1289 del Código civil y además con vulneración del artículo 1127 y del artículo 7.1 de igual texto legal y la doctrina de los actos propios.

   2 .- Por Auto de fecha 3 de mayo de 2011, se acordó admitir el recurso de casación y dar traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

   3 .- Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de Dª Eugenia , presentó escrito de impugnación al recurso interpuesto.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 20 de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- En fecha 2 julio 2003, la entidad PONT DE GENEVE 2.000, S.L. y la persona física doña Eugenia celebraron negocio jurídico en virtud del cual la primera "en concepto de pago por tercero" consignó la cantidad de 280.512'33 € en el Juzgado de 1ª Instancia de Requena para evitar la subasta y levantar el embargo de la finca propiedad de la segunda y que tenia embargada por dicho juzgado. En tal negocio jurídico doña Eugenia transmitió en "concepto de dación en pago de la deuda" a la sociedad mencionada de la finca, con el pacto de retro por el que podía recobrar la misma y en el plazo de tres meses le reembolsaba aquella cantidad, más la de 14.000 €; si no lo hacía, quedaba la finca en propiedad de la sociedad. No se hizo efectiva la acción de retracto.

Dicha sociedad interpuso demanda en la que interesaba:

se condene a la demandada: 1º.- De forma principal: a la entrega de la posesión inmediata de la finca registra el número NUM000 , de Requena, así como al otorgamiento de escritura de dación en pago o elevación a público de contrato privado de 2 julio de 2003, ante el notario de Valencia, don José Luis Pavía Sanz. 2º.- Alternativamente, para el supuesto de resolución: al pago de la cantidad de 280.512,33 €, más la indemnización de 14.000 €, más los intereses legales a contar desde el día 2 octubre 2003. Y, en ambos casos, con expresa condena en costas procesales.

La demandada, doña Eugenia se opuso a la misma y ejercitó demanda reconvencional por la que pidió que se declarase:

Primero: Que el negocio jurídico firmado entre las partes el e de julio de 2003 y que simula una dación en pago de deuda con pacto de retro, es nulo como tal, ya que no es sino un contrato disimulado de préstamo con garantía real. Segundo: Que en consecuencia, el citado negocio no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la AVENIDA000 n° NUM001 de Requena, finca registra! n° NUM000 de Requena, que sigue siendo propiedad de mi mandante Tercero: Que el contrato de préstamo es usurario por ser leonino y por aplicar un interés notablemente superior al normal del dinero en la fecha de su firma, declarando, consiguientemente, la nulidad radical del mismo. Cuarto: Que siendo usurario el préstamo, mi mandante solo venía obligada a la devolución del principal recibido, por lo que, habiendo consignado la citada suma, nada es en deber a la actora. Quinto: Que procede la imposición de costas devengadas a la actora reconvenida en virtud del vencimiento objetivo, así como por la acreditada mala fe con que la actuado la actora.

La sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 7ª, de Valencia, de 2 julio 2010 , revocando la de primera instancia, estimó que el negocio jurídico celebrado era un contrato de préstamo con garantía real y pacto comisorio y, citando numerosa jurisprudencia sobre ello y sobre el interés usurario, desestimó la demanda, estimó la reconvención y declaró:

a)Declaramos que el contrato suscrito entre las partes el día 2 de julio de 2006, de dación en pago y pacto de retro es simulado, constituyendo un contrato de préstamo con garantía real y pacto comisorio. b) En consecuencia, el citado contrato no es apto para transmitir la propiedad del inmueble sito en la AVENIDA000 número NUM001 de Requena, finca Registral NUM000 de Requena, que sigue siendo propiedad de la demandada. c) Que el contrato de préstamo es usurario viniendo obligada la demandada a la devolución del principal recibido, por lo que condenamos a la demandada a que pague a la actora la suma de 280.512,33 € (ya consignada), que devengará los intereses legales desde la fecha de la demanda hasta fecha de su entrega al demandante. No hacemos expresa condena al pago de las costas causadas en ambas instancias

La parte demandante, sociedad PONT DE GENEVE 2000, S.L. ha interpuesto el presente recurso de casación en dos motivos, el primero versa sobre la interpretación de los contratos combatiendo la calificación que hace la Audiencia Provincial del negocio jurídico celebrado, como préstamo con pacto comisorio y usura; y el segundo, por infracción de la doctrina jurisprudencial y sobre la aplicación de la Ley de represión de la usura.

SEGUNDO .- Los dos motivos del recurso de casación no son más que una sola argumentación que pretende convencer que se celebró en su día una auténtica dación en pago, con una cláusula penal y no se producía un préstamo usurario. En el primero de ellos se alega una larga serie de preceptos del Código civil sobre interpretación de los contratos, contrato de préstamo, derecho real de hipoteca y cláusula penal y en el segundo, la doctrina jurisprudencial sobre casi todos los artículos del Código civil sobre interpretación de los contratos, sobre la obligación a plazo, sobre el ejercicio de los derechos conforme a la buena fe y sobre la doctrina de los actos propios.

En el planteamiento de los motivos aparece un obstáculo que los hace inadmisibles, que es la cita heterogénea de preceptos. Esta Sala ha dicho en forma reiterada que en el recurso se tiene que señalar de forma concreta, dónde se halla la infracción que se denuncia, sin que la Sala tenga que descubrir y señalar cual es, entre las muchas que se citan en el motivo; ello se desprende del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del concepto mismo de la casación, cuya función es el control de la correcta aplicación de la norma, función que ha reiterado la jurisprudencia: sentencia de 25 junio 2010 , 14 abril 2011 , 5 mayo 2011 . Y el rechazo de la cita heterogénea de preceptos lo ha mantenido constantemente la misma: sentencias de 10 noviembre 2009 , 24 septiembre 2010 , 29 diciembre 2011 , 29 noviembre 2012 . Referidos a la posible infracción heterogénea de preceptos en materia de normas de la interpretación, ha sido especialmente reiterada por la jurisprudencia que no lo admite: sentencias del 22 enero 2010 , 4 febrero 2011 , 8 marzo 2012 , 31 octubre 2012 .

Al objeto de rechazar ambos motivos, a la vista del desarrollo de los mismos, es preciso analizar tres puntos: la simulación relativa del negocio jurídico de dación en pago, que disimula un préstamo; la calificación del préstamo como usurario, que conlleva su nulidad parcial; y la realidad del pacto comisario, proscrito desde el Derecho romano.

TERCERO .- La simulación , si es absoluta, se da cuando se prueba que el negocio jurídico carece de causa y, siendo ésta un elemento esencial, se declara inexistente. Si es relativa, disimulando otro negocio jurídico, el simulado será nulo y el disimulado será válido, siempre que reúna los elementos precisos para su validez, lo que contempla el artículo 1276 del Código civil .

En el caso presente, el Tribunal a quo ha calificado la dación en pago como simulada, que encubre un préstamo; lo que esta Sala acepta y confirma, no sólo porque la calificación del negocio jurídico es función propia de la instancia (así, sentencias de 2 marzo 2007 , 20 febrero 2008 , 20 enero 2009 , 28 mayo 2009 ), sino también porque se advierte que no se trata de una deuda que se paga con una dación en pago, auténtico subrogado del cumplimiento, datio in solutum ( sentencias de 7 octubre 1992 , 28 junio 1997 , 1 de octubre de 2009 ), sino que el que figura como acreedor es en realidad un prestamista que le levanta un embargo y el importe es el objeto del préstamo con un interés del 20% anual y con un plazo verdaderamente exiguo (tres meses), haciendo suya una finca, si no le devuelve el dinero prestado, que figura como dación en pago y se formula como pacto de retro.

No cabe considerar que este préstamo tenga una garantía real. Simplemente, al configurarse el pacto de retro, el prestamista no tiene una garantía, sino una expectativa de hacer suya la finca que era objeto de la simulada dación en pago.

El préstamo usurario, como negocio disimulado sería válido como tal préstamo, si reuniera los elementos para su validez, pero a ello se opone la ley de represión de la usura de 23 julio 1908. La sentencia recurrida declara que tal contrato de préstamo encubierto impone un interés del 21,50% T.A.E. anual y que es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, conforme al artículo 1 de aquella ley, que lo sanciona con nulidad parcial en el sentido de que sólo devolverá el capital prestado, sin intereses, conforme al artículo 3 de aquella ley. Es, pues, un caso de usura, no sólo por el interés, que es un interés remuneratorio y no una simple cláusula penal no aceptable por ser una calificación exageradamente forzada y tampoco interés moratorio, todo con la devolución del capital en el breve plazo de tres meses, sino también por las circunstancias en que la prestataria veía la subasta inmediata de la finca y la imposibilidad de obtener un préstamo bancario y aceptó el interés consignado porque no podía negarlo y ni siquiera discutirlo.

En este extremo, se puede recordar la doctrina jurisprudencial que resume la reciente sentencia de 22 febrero de este año en el sentido de la facultad de los Tribunales de apreciar la usura. Dice así:

"Se impone la facultad discrecional del órgano judicial de instancia ( sentencia de 9 enero de 1990 ) o amplísimo arbitrio judicial ( sentencias de 31 marzo de 1997 , 10 mayo 2000 ) basándose en criterios más prácticos que jurídicos (sentencia de 29 septiembre de 1992 ) valorando caso por caso (sentencia de 13 mayo 1991 ), con libertad de apreciación (sentencia de 10 mayo 2000 ), formando libremente su convicción (sentencia de 1 de febrero de 2002 )."

Asimismo, lo que expresa la sentencia de 18 de junio de 2012 :

"La Ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial... ...La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166). De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos."

El pacto comisorio es, en esencia, aquel en virtud del cual el acreedor puede hacer suya la cosa -en propiedad- si el deudor incumple su obligación de pago. Lo cual viene proscrito desde el Derecho romano, se prohibió en la época medieval en la que se utilizó como "venta a carta de gracia" (se vendía la cosa, con pacto de retro y si el vendedor-prestatario no la recobraba con un incremento notable, la perdía a favor del comprador-prestamista) y se ha contemplado profusamente por esta Sala: sentencias del 26 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 18 febrero 1997 , 15 junio 1999 , 27 abril 2000 , 16 mayo 2000 , 26 abril 2001 , 5 diciembre 2001 , 10 febrero 2005 , 20 diciembre 2007 , que, todas ellas, declaran la nulidad del pacto, conforme al artículo 1859 del Código civil . Reitera esta doctrina, la sentencia de 27 enero 2012 en estos términos:

"la prohibición del pacto comisorio. La doctrina que ahora se reitera es que un préstamo o un contrato simulado que disimula un préstamo, que incluye un pacto comisario, es decir, pacto por el cual si no se devuelve una cantidad determinada (del verdadero préstamo) el contratante (prestamista) hace suya la propiedad de una cosa también determinada, tal pacto incurre en nulidad ipso iure conforme al artículo 1859 del Código civil . Un caso típico, incluso históricamente, es la llamada "venta a carta de gracia": es una compraventa simulada (que disimula el préstamo) una persona (el supuesto vendedor, realmente el prestatario) vende la cosa al comprador (realmente, el prestamista) con el pacto de retro: si en tal plazo no ejercita el retracto (realmente, no devuelve el dinero, que se fijó como precio) el comprador (prestamista; tantas veces usurero) adquiere la propiedad de la cosa. Lo cual es el clásico pacto comisorio: el prestamista, que aparece como comprador, adquiere la cosa si no se le devuelve, mediante el retracto, la cantidad prestada. Tal pacto comisorio es nulo: el vendedor (prestatario) devolverá el dinero, pero el comprador (prestamista) no adquirirá la cosa, si no lo hace."

Es claro que este pacto comisorio se encuentra en el presente caso, puesto que si la prestataria (con la simulación de la dación en pago) no cumple la obligación de pago, se consuma la transmisión de la propiedad de la finca objeto de la dación en pago al prestamista.

CUARTO .- De todo lo expuesto hasta ahora, resulta que el negocio jurídico de dación en pago es simulado, el negocio jurídico disimulado es un préstamo usurario con la sanción que impone la ley de represión de la usura y contiene un pacto comisorio que es radicalmente nulo.

Por tanto, no aparece infracción alguna de las múltiples y heterogéneas normas que se citan como infringidas en los motivos del recurso de casación y debe declararse no haber lugar al mismo. Lo que supone la condena en costas que impone el artículo 398.1 en su remisión al 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.