STS 139/2001, 22 de Febrero de 2001

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza, fueron vistos los autos, juicio declarativo de mayor cuantía, promovidos a instancia de don Luis María y María Cristina , contra Botafoch, S.A. y Catalana Occidente, S.A. sobre reclamación de cantidad.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia condenando a los demandados a pagar a los demandantes las sumas relacionadas en el suplico del escrito de demanda, con expresa condena en costas.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de ambos demandados contestaron a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por conveniente para terminar suplicando sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Por las partes se evacuaron la réplica y dúplica, y abierto el juicio a prueba, previa declaración de pertinencia, se llevaron a la práctica las admitidas a los litigantes, con el resultado que obra en autos.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña Asunción García Campoy, en nombre y representación de don Luis María y doña María Cristina contra la entidad Botafoch, S.A. y Catalana Occidente, S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones de la actora, imponiendo a ésta última las costas causadas en el presente procedimiento".

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la actora, que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 1995, cuyo fallo es como sigue: "Que ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Miguel Amengual Sansó en nombre y representación de don Luis María y doña María Cristina , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 1993, que REVOCAMOS y quedamos sin efecto. Y en su lugar dictamos otra con los siguientes pronunciamientos:

1. - Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por los actores-apelantes, contra Botafoch, S.A. y Calatalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, CONDENAMOS a las demandadas en forma solidaria; y para la compañía aseguradora hasta el máximo asegurado a pagar las siguientes cantidades:

   1. A don Luis María : 310.772 ptas., por gastos médicos. 1.328.000 ptas., por incapacidad temporal. 15.936.186 ptas., por gastos futuros de asistencia de una tercera persona (enfermera o asistenta). 930.000 ptas., por gastos médicos, famacológicos y ortopédicos futuros. 24.586.400 ptas., por incapacidad permanente. 10.000.000 ptas., para la adaptación de su vivienda.

   2. A María Cristina : 7.000.000 ptas., en concepto de daño moral.

2. - Condenamos solidariamente, en la proporción establecida a los demandados, al abono de interés legal, desde la firmeza de esta resolución.

3. - No haces imposición de las costas ni de la primera, ni de la segunda instancia".

La Procuradora de los Tribunales, doña Isabel Julia Corujo, en nombre y representación de la entidad BOTAFOCH, SOCIEDAD LIMITADA (antes "Botafoch, Sociedad Anónima), formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción por interpretación y aplicación indebida del art. 1214 del C.c. y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta (Sentencias del TS 30 mayo 1994 y 30 de marzo 1995; Sentencia del T.C. 3 junio 1991; Sentencias del T.S. 4 enero 1916, 8 abril 1983, 9 diciembre 1985, 28 abril 1993, 9 de marzo 1995, 30 marzo 1995).- SEGUNDO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c., y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la aplicación de la teoría de la responsabilidad por riesgo (que no puede ser objeto de aplicación en el presente caso). Invoco como soporte jurisprudencial de este motivo las siguientes sentencias: 8 junio 1992, 8 mayo 1986, 11 mayo 1983, 16 febrero 1988, 18 abril 1990, 5 julio 1991, 26 enero 1990, 20 enero 1992, 9 julio 1994, 14 julio 1995, 13 noviembre 1995, 14 noviembre 1994, 6 mayo 1994, 12 julio 1994, 5 diciembre 1994, 12 noviembre 1993 y las demás que se citarán".- TERCERO: ".Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la L.E.C., por infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c., y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la exigencia para su aplicabilidad de un 'reproche culpabilístico al eventual responsable y de un 'nexo causal' entre la acción y el resultado dañoso. (requisitos que no pueden ser suplidos por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba). Invoco como soporte jurisprudencial de este Motivo las siguientes sentencias del T.S.: 10 de febrero de 1988, 27 octubre de 1990, 25 febrero 1992, 24 enero 1995, 9 julio 1994, 21 junio 1994, 14 febrero 1994, 5 diciembre 1994, 3 mayo 1995, 29 mayo 1995, 19 junio 1995, 27 septiembre 1995 y las demás que se citarán en este escrito".- CUARTO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C. por infracción por aplicación indebida del artículo 1902 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la exigencia para su aplicabilidad de la existencia de un daño ("resultado dañoso"). Invoco, al efecto, las siguientes sentencias del T.S.: 22 mayo 1995, 17 octubre 1991, 15 octubre 1991, 2 febrero 1960, 6 octubre 1961 y 11 marzo 1967".- QUINTO: "Al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la fijación del importe de la indemnización del daño".

Asimismo, el Procurador de los Tribunales don José Tejedor Moyano, en nombre y representación de DON Luis María Y DOÑA María Cristina , formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por infracción de la Jurisprudencia establecida por este Alto Tribunal, respecto del daño moral o "pecunia doloris", susceptible de ser indemnizado por sí mismo, haciendo ineludible su concreción y cuantificación, considerando como norma infringida, además de la doctrina reiteradamente favorable de la Sala de lo Civil, la del art. 2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, de 19 de julio de 1984, en cuanto declara como derecho básico de los consumidores y usuarios la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos".- SEGUNDO: "Por infracción de la Jurisprudencia sobre aplicación analógica de las normas jurídicas, en relación al artículo 921 L.E.C., considerando como norma infringida, además de este artículo, el art. 4.1 del C.c. cuando la sentencia condena solidariamente a las entidades demandadas al abono del interés legal, desde la firmeza de la resolución, y no desde la fecha de la misma".

Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, la Procuradora de los Tribunales, doña Katiuska Marín Martín, en nombre y representación de Catalana Occidente de Seguros y Reaseguros, impugnó el recurso formalizado por don Luis María y doña María Cristina . Asimismo, los Procuradores doña Isabel Julia Corujo y don José Tejedor Moyano, en nombre y representación de la entidad Botafoch, S.L. y de don Luis María y doña María Cristina respectivamente, impugnaron el recurso formulado de contrario.

No habiéndose solicitado por todas las partes personadas la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 6 DE FEBRERO DE 2001, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ibiza, de 10 de diciembre de 1993, desestima la demanda interpuesta por los actores contra los demandados, en la que se reclamaba la indemnización por los daños y perjuicios derivados de las lesiones sufridas por el actor don Luis María , al caer desde el balcón de la habitación núm. NUM000 , del Hotel Caribe, (Santa Eulalia) donde en esos momentos residía, decisión que fué objeto de apelación por los actores siendo parcialmente estimada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Cuarta, en 23 de noviembre de 1995, condenando en forma solidaria a los demandados a abonar a los actores las cantidades que se indican y que han quedado transcritas; frente a cuya decisión se alzan los presentes recursos de Casación, interpuestos por la codemandada Botafoch, S.L. y, los actores Srs. Luis MaríaMaría Cristina .

Son "facta" determinantes para la decisión que se emite, los que constan en el F.J. 4º de la Sentencia de la Audiencia:

1. "...1º) Que el día 17 de julio de 1988, el matrimonio compuesto por el Sr. Luis María y esposa, llegaron a las 17'00 horas al Hotel Caribe de el Cana, en Santa Eulalia (Ibiza) con el proyecto de disfrutar unos días de vacaciones, que habían contratado con la Agencia Redwing Holidays Limited t/a Flair Holidays, de Manchester; 2º) Se les asignó la habitación NUM000 , situada en el piso NUM001 , que disponía de una terraza exterior con barandilla de una altura de 80 cms y barra de madera, con anclaje metálico y de obra; 3º) Aproximadamente sobre las 1'00 horas del día 18 de julio, el marido salió a la terraza a fumar un cigarrillo. Y cayó desde la terraza al pavimento, ocasionándose muy graves lesiones; 4º) Resultó rota la barandilla y anclajes; 5º) fue ingresado a continuación en el Hospital de C'an Missies, que dispuso su traslado urgente al Hospital de la Seguridad Social "Son Dureta" de Palma, donde le fué diagnosticado el traumatismo padecido: Paraplegia por fractura del cuerpo de la vértebra lumbar segunda, fractura del hueso metacarpiano primero y calcáreo, insuficiencia respiratoria, y no funcionamiento de la vejiga. Donde, fue asistido e intervenido quirúrgicamente, hasta que el 26 de julio de 1988 es trasladado al Promenade Hospital de Southport. Donde fue tratado de sus lesiones y padecimientos, así como se le impartió un programa de rehabilitación; 6º) Fué dado de alta el 11 de diciembre de 1988, a los 166 días del accidente, restándole paraplegia bajo el nivel L-2, con incapacidad permanente, precisa de silla de ruedas para poderse mover, paralizado de cintura para abajo (permanecerá incapacitado seguramente para el resto de su vida); 7º) La sociedad Botafoch, S.A., es propietaria del Hotel Caribe "Es Caná". Asegurado en la Cia Catalana Occidente, S.A. de Seguros y Reaseguros, por la póliza número 8/7.200.771-R de responsabilidad civil exrtracontractual, de fecha 3 de mayo de 1991. Cuyas garantías fueron aumentadas en fecha 2 de noviembre de 1977, cuyas coberturas quedaron de la siguiente forma: -máxima por siniestro: dos millones de pesetas; máximo por víctima: dos millones de pesetas, y máximo por daños materiales: dos millones de pesetas";

2. La Sala "a quo", expresa que los citados hechos provienen "de los distintos medios probatorios, o admisión contraria", y añade lo siguiente, según su F.J. 5º: "De los hechos que se han expuesto y de la doctrina jurisprudencial, que impone la carga de la prueba; a la sociedad demandada, de justificar el perfecto estado, cuidado y mantenimiento de las barandillas de madera, cuyo cometido indudablemente le correspondía. Y cuya prueba no ha verificado satisfactoriamente..."; y en el F.J. 7º, razona: "...el actor, un varón, de 27 años, casado, sin hijos, dedicado a la construcción, con unos ingresos semanales de 32.628 ptas., en el año 1988. Vivía en una vivienda unifamiliar, que actualmente resulta insuficiente para sus necesidades, porque disponía de dos plantas y se precisa grandes reformas y cuantiosas para su acomodación y que pueda ser utilizada en su nueva situación. De la joven esposa, se desconocen más datos, a salvo la carencia de descendencia, y su dedicación al marido".

3. En el F.J. 8º, se señalan las siguientes indemnizaciones: "a) 310.772 ptas., por gastos médicos; b) 1.328.000 ptas., por los 166 días de baja y asistencia médica; c) 16.866.186 ptas., por gastos médicos, reposición silla y contratación de tercera persona que le ayude; d) 24.586.400 ptas., por incapacidad permanente; e) 10.000.000 ptas., para la adaptación de la vivienda: f) 7.000.000 ptas., por los sufrimientos morales inferidos a la esposa. En total la cuantía de 60.091.358 ptas.. Desestimándose las restantes peticiones por no suficientemente probadas, excesivas o estar ya contempladas en otras expresamente acogidas. Lo cual implica un acogimiento parcial del recurso con revocación de la sentencia de instancia".

En el recurso de la codemandada propietaria del Hotel, Botafoch, S.L., se articulan los siguientes Motivos:

En el MOTIVO PRIMERO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., por infracción por interpretación y aplicación indebida del art. 1214 del C.c. y de la jurisprudencia que lo aplica e interpreta (Sentencias del TS 30 mayo 1994 y 30 de marzo 1995; Sentencia del T.C. 3 junio 1991; Sentencias del T.S. 4 enero 1916, 8 abril 1983, 9 diciembre 1985, 28 abril 1993, 9 de marzo 1995, 30 marzo 1995), alegando que, sólo excepcionalmente, el art. 1214 C.c., puede servir de soporte al recurso de casación, por cuanto no contiene norma valorativa de la prueba y tiene carácter genérico, sí puede dicho art. 1214 - continúa el Motivo- servir de fundamento a un recurso cuando, ante la ausencia de prueba de algún hecho determinante de la sentencia , se invierte el "onus probandi". haciendo constar que la S. 30 de marzo de 1995, aclara cuando se invierte la carga que al actor corresponde de probar los hechos constitutivos de su derecho y al demandado la de los extintivos; y que, dentro de esta excepción que posibilita la fundamentación del recurso en el citado art. 1214 C.c., ha de incluirse evidentemente el supuesto de que el Tribunal "a quo", desatendiendo las "reglas de la sana crítica" (art. 1243 del C.c. y 632 de la L.E.C.; 659 L.E.C. y 1248 del C.c.; y 1225 del C.c., a sensu contrario) o las reglas de la lógica y de la racionalidad, haya dado por probado un hecho decisivo determinante de la sentencia que en absoluto ha sido probado por quien lo alegó (y, con ello, haya desplazado hacia la otra parte la carga de demostrar la no realidad del mismo) y que, en los presentes autos, pese a que su eje cardinal gira en torno a la existencia de una secuela tan grave como la expresada, 'no se ha practicado prueba pericial médica alguna, ni obra en los autos dictamen médico alguno emitido ante el Juzgado'; aduciendo que, la motivación fáctica y jurídica de las sentencias constituye un mandato constitucional de inexcusable observancia (art. 120.3 C.E.), y es evidente que no existe motivación fáctica si no se ponen en relación los medios de prueba con los hechos probados (que determinan el fallo) y no se explica en la sentencia cómo desde aquéllos se llega a éstos, bien con base en el convencimiento del Juzgador, bien con relación a las reglas legales; preguntándose, ¿cuál es la "prueba" en que el Tribunal "a quo" ha amparado su juicio de valor y le ha llevado a estimar como hecho probado la existencia del daño -esa paraplegia permanente, que precisa de silla de ruedas...? (es un escrito o documento, redactado en inglés, de 6 hojas, acompañado con la demanda, obrante a los folios 31 a 39 de los autos); A continuación el Motivo se dedica a censurar el contenido de ese documento con acopio de una serie de sentencias y del recurso a la expresión "de los distintos medios probatorios resulta...." y, se termina afirmando "...sólo podrá atribuirse a tal documento valor probatorio en unión con otras pruebas practicadas en el proceso. Lo que, en el caso concreto que nos ocupa, equivale a decir y concluir que al no poderse unir o conjuntar con ninguna otra prueba practicada en el proceso carece del carácter de prueba, y no puede servir para formar la convicción del Juzgador. Hay que concluir, por todo lo razonado, que en el caso que nos ocupa se ha violado el Tribunal "a quo" el art. 1214 C.c., por cuanto, faltando la prueba de la parte actora, se han hecho recaer arbitrariamente las consecuencias de tal falta sobre la parte no obligada a demostrar; y que, por ello, no está probado el hecho ("el resultado dañoso") que se alega como base de la exigencia de responsabilidad; El Motivo, pese a su exceso expresional y con una carga retórica no acorde con la prudencia generalizada en los escritos forenses, no se acoge, porque, por un lado, la Sala "a quo" emite el por qué llega a la convicción de que se ha acreditado el accidente causante de las lesiones que aquejan al actor, tanto por ese conjunto de pruebas -sin que sea preciso desmenuzarlas como se postula en el Motivo- y, sobre todo, cuando además y, es bien significativo, aplica correctamente el artículo denunciado 1214 C.c., ya que era a la propia recurrente a la que le incumbía demostrar el hecho extintivo o neutralizante de la acción ejercitada, y que, en el caso de autos, supondría demostrar su diligencia en el estado de conservación de la barandilla sobre la que se cayó el actor, elemento, pues, de reprobabilidad y que, como se verá, desmonta el resto de los Motivos; esa apreciación culpabilística queda reflejada en el transcrito F.J. 5º, sin que sean atendibles los demás alegatos del Motivo cuya acogida equivaldría a subsumir a este Alto Tribunal en un "facere" de la instancia, por completo, improcedente.

En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c., y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la aplicación de la teoría de la responsabilidad por riesgo (que no puede ser objeto de aplicación en el presente caso). Invoco como soporte jurisprudencial de este motivo las siguientes sentencias: 8 junio 1992, 8 mayo 1986, 11 mayo 1983, 16 febrero 1988, 18 abril 1990, 5 julio 1991, 26 enero 1990, 20 enero 1992, 9 julio 1994, 14 julio 1995, 13 noviembre 1995, 14 noviembre 1994, 6 mayo 1994, 12 julio 1994, 5 diciembre 1994, 12 noviembre 1993 y las demás que se citarán; alegando que, la Sala "a quo" en su F.J. 3º, cimenta el fallo en la aplicación de la teoría de la responsabilidad por riesgo, de la socialización de la culpa o en base al factor benéfico (según se lee literalmente en dicho fundamento); que, entiende y sostiene, en contra del criterio de la Audiencia de Palma de Mallorca, que tal teoría de la responsabilidad por riesgo, no es aplicable a un supuesto de hecho como el que nos ocupa... y que, en efecto, una pacífica y consolidada doctrina del T.S., reduce la aplicación de la responsabilidad por riesgo a aquellas actividades realmente creadoras de riesgo; remitiendo todas las restantes actividades y supuestos a la aplicación del principio culpabilístico tradicionalmente presente en la aplicación del art. 1902 (principio, por lo demás, que nunca ha dejado de concurrir incluso en los supuestos de responsabilidad por riesgo); Seguidamente el Motivo en una vastísima exposición argumenta sobre la improcedencia de esta responsabilidad por riesgo aplicada, según el mismo, por la recurrida, que tampoco prospera, porque, la referencia que se hace a esta responsabilidad en ese F.J. 3º de la Sala "a quo", no es cabalmente cierta, ya que este Tribunal la alude como una especie más a tener en cuenta en un alegato ilustrativo sobre el siempre prolífico expediente de la responsabilidad, (omnimodo Instituto que alberga la savia operativa de todo el Derecho positivo y que absorve el más completo acervo de la jurisprudencia civil) pues, centra su decisión en su posterior argumentación sobre la inversión de la carga de la prueba al decir en su F.J. 3º : "...Diversos criterios y pautas han seguido los Juzgados y Tribunales, siguiendo las orientaciones de la doctrina del T.S., con base a unos u otros fundamentos, y aplicando unas u otras técnicas procesales -inversión de la carga de la prueba, o en conjunción con la prueba de presunciones (art. 1249 y ss. del C.c.). Por vía legal puede citarse en apoyo en favor de la tesis de la inversión de la carga de la prueba, una vez acreditado el daño (art. 1214 C.c.), los arts. 26 y 27 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 19 de Julio de 1984, que recogen un sistema de mayor garantía para los usuarios -este caso de servicios-, que ejerciten las acciones civiles derivadas, -P.ej. del art. 1902 C.c.- . Mediante la inversión de la carga de la prueba, sobre las personas físicas o jurídicas que verifican la prestación de los mismos, de que ha cumplido en todo momento con los requisitos reglamentarios que sean exigibles o inherentes al servicio o actividad de que se trate"; y así, en coherencia con ello se explica el transcrito F.J. 5º que "a sensu contrario" demuestra cómo la conducta del recurrente no está desprovista del reproche culpabilístico afin de la aquiliana del 1902, porque no cumplió con sus elementales deberes de asegurar o conservar el perfecto estado o cuidar o mantener en debida forma la barandilla de madera por donde se cayó el demandante, circunstancias, pues, que apartan la asepsia de culpabilidad o razón de ser de la responsabilidad por riesgo por conductas neutras.

En el MOTIVO TERCERO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 de la L.E.C., la infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c., y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la exigencia para su aplicabilidad de un 'reproche culpabilistico' al eventual responsable y de un 'nexo causal' entre la acción y el resultado dañoso. (requisitos que no pueden ser suplidos por una posible aplicación de la teoría del riesgo o de la inversión de la carga de la prueba). Invoco como soporte jurisprudencial de este Motivo las siguientes sentencias del T.S.: 10 de febrero de 1988, 27 octubre de 1990, 25 febrero 1992, 24 enero 1995, 9 julio 1994, 21 junio 1994, 14 febrero 1994, 5 diciembre 1994, 3 mayo 1995, 29 mayo 1995, 19 junio 1995, 27 septiembre 1995 y las demás que se citarán en este escrito; aduciendo que los hechos estimados como probados por la Sala "a quo" no se desprende en modo alguno semejante reproche culpabilístico a persona alguna. Y así, puede constatarse reparando en la literalidad del F.J. 4º de dicha sentencia (que recoge los hechos estimados como probados) en el que, al aludir a la caída del Sr. Luis María , expresa simplemente (con extremado laconismo) que el Sr. Luis María "...3º... salió a la terraza... y cayó desde la terraza al pavimento"; 4º Resultó rota la barandilla y anclajes"; por otro lado, continúa el Motivo, por lo que respecta al requisito del nexo causal, hay que destacar, que de la aludida versión de los hechos estimados probados (F.J. 3º) no resulta ni se deduce nexo causal alguno entre el daño producido y la actuación de la entidad demandada, al no expresarse, ni siquiera apuntarse, el "cómo" y el "por qué" se produjo el accidente.

En el MOTIVO CUARTO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por aplicación indebida del artículo 1902 del C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la exigencia para su aplicabilidad de la existencia de un daño ("resultado dañoso"). Invoco, al efecto, las siguientes sentencias del T.S.: 22 mayo 1995, 17 octubre 1991, 15 octubre 1991, 2 febrero 1960, 6 octubre 1961 y 11 marzo 1967.

En el MOTIVO QUINTO, se denuncia al amparo del ordinal 4º del art. 1692 L.E.C., la infracción por aplicación indebida del art. 1902 C.c. y de la jurisprudencia que lo interpreta en orden a la fijación del importe de la indemnización del daño; y se agrega que, es sabido que el importe del "quantum" de las posibles indemnizaciones es materia a decidir por el Tribunal "a quo", sin que ello pueda ser constitutivo de recurso de casación; que, cosa distinta es la fijación de las bases sobre las que se concreta indemnización y especialmente la proyección de dichas bases en orden a la cuantificación económica de la indemnización concreta de que se trate, y que, en el presente caso, la sentencia del Tribunal "a quo" concede una indemnización a la actora doña María Cristina , sin que en los autos aparezca la menor base para sobre ella poder cimentar la procedencia de tal indemnización, al no haberse acreditado que el Sr. Luis María , esté casado, ni que doña María Cristina sea su esposa. No se ha aportado Libro de Familia ni Certificación de Matrimonio ni prueba alguna que pueda demostrar la realidad del perjuicio que se dice sufrido por la actora doña María Cristina (todo ello en el supuesto de que el presunto daño alegado por el Sr. Luis María tuviera existencia real); En citados Motivos se discrepa de la aplicación del art. 1902 del C.c., tanto porque según los citados 3º y 4º inexiste la culpa y el nexo causal precisos, como porque no se ha demostrado el daño sufrido por el actor, como porque según el 5º, la cuantía de la indemnización tampoco está acreditada. Todos los Motivos se rechazan, el Tercero, porque, como se ha razonado al contestar el Motivo Primero, no se ha aplicado la responsabilidad por riesgo, sino la subjetiva o aquiliana con el juego de la inversión de la carga de la prueba, por lo que, no justificado por el recurrente su diligencia en el estado de la barandilla a los fines de que cumpliera con su funcionalismo de natural material, anclaje delimitador y evitatorio de caídas, es obvio, pues, la esencia de culpabilidad del recurrente, estando, en consecuencia, tanto el daño como su ajustada cuantía indemnizatoria perfectamente recogidas en los transcritos FF.JJ. (sin que tampoco la técnica casacional pueda variar lo así constatado) por lo que se desestima el recurso con los demás efectos derivados.

En el recurso de actor se articulan los siguientes Motivos:

En el PRIMER MOTIVO se denuncia la infracción de la Jurisprudencia establecida por este Alto Tribunal, respecto del daño moral o "pecunia doloris", susceptible de ser indemnizado por sí mismo, haciendo ineludible su concreción y cuantificación, considerando como norma infringida, además de la doctrina reiteradamente favorable de la Sala de lo Civil, la del art. 2 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, de 19 de julio de 1984, en cuanto declara como derecho básico de los consumidores y usuarios la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos; alegando que, si han de resarcirse íntegramente los daños y perjuicios causados es preciso acudir a los criterios que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, criterios que permiten acercar la lamentable situación de la persona que sufre un perjuicio a la situación anterior al siniestro, aunque en el convencimiento y la conciencia de que esa íntegra restitución nunca será posible. Así, nuestro más alto Tribunal atiende, para la fijación de los distintos conceptos indemnizatorios, a tres momentos; una fase "preexistente", sobre la situación médica y socioeconómica del paciente antes del accidente; una fase "post-accidente", antes de la consolidación de las secuelas, en la que deberán ser incluidos los gastos médicos, los gastos hospitalarios, la incapacidad temporal, los gastos de transporte y el daño moral, entendido, según Sentencia del T.S., de fecha 4 de junio de 1985, como el sufrimiento o padecimiento de la víctima, experimentado durante el curso de la curación, tales como dolores sufridos en el momento mismo del accidente, el transporte hasta el hospital, las primeras curas, los dolores de la intervención quirúrgica, anestesia de la intervención, dolores tras la anestesia, dolores de cuidado hospitalario y preocupaciones por el futuro familiar y profesional; y una tercera fase, llamada de "post-consolidación, que incluye los gastos médicos futuros, los gastos de asistencia de una tercera persona durante la vida del enfermo, los gastos de reposición de prótesis, la fijación de una indemnización por la incapacidad permanente, que variará en función de la edad, sexo, profesión y consecuencia de la lesión, o sea, por las circunstancias personales, y por último, de nuevo, el daño moral, entendido como la privación para el resto de la vida del disfrute pleno de las propias energías y del desarrollo de la personalidad en el medio social, la pérdida del optimismo necesario para afrontar los avatares de la existencia y una situación parcial de desvalimiento con el dolor moral inherente que acompañará al sujeto durante su existencia que debe hallar una traducción económica en el fallo de la Sentencia; S.T.S. de fecha 7 de mayo de 1987. Como quiera que la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, tiene en consideración esta doctrina y la aplica a doña María Cristina por los sufrimientos morales, no hace lo mismo respecto del daño moral soportado por don Luis María , ya sea el inmediato al hecho trágico ocurrido, como el derivado de la conciencia de irreversibilidad de su menoscabo fisiológico, sin que puedan entenderse incluidos en ninguna de las vertientes del concepto patrimonial de daño. En efecto -continúa el Motivo- el daño puede desglosarse en Personal o corporal, esto es, la lesión o menoscabo de la salud de un sujeto; material, en su vertiente emergente y de lucro cesante; y moral, como precio del sufrimiento no físico. La Sentencia que es objeto de recurso cuantifica con más o menos fortuna el daño personal, según la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de marzo de 1991, y la Resolución de 17 de enero de 1995 de la Dirección General de Seguros; y lo mismo cabe decir respecto de los daños materiales; pero, deja sin subsanar, aunque siempre sea en la medida de lo posible, los daños morales padecidos por la víctima principal de la actividad empresarial de la entidad condenada, don Luis María daños que son inherentes a su situación objetiva.

En efecto, en la sentencia recurrida sólo se señalan o se acogen los daños morales de la esposa del actor y se cifran en 7.000.000 de pesetas, mientras que no se reconoce ninguna cantidad por este concepto al demandante y que también postula en su demanda. La respuesta merece el siguiente análisis sobre el llamado daño moral:

En torno al Daño Moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica; en un intento de aproximación, y al amparo de una jurisprudencia que ha tratado progresivamente en acotar esas líneas integradoras: "...lo importante es que se demuestre o pruebe la realidad de tales daños tanto económicos como morales; y esta Sala (Sentencia T.S. de 22 de mayo de 1995) no tiene sino que resaltar el acierto de sustantivizar "nominatim" el Tribunal "a quo" para integrar la siempre dificultosa noción del daño moral en materia de una deficiente asistencia sanitaria, no sólo en el pacífico y singular evento o contingencia de siempre acontecida del sufrimiento o dolor inferido al paciente, sino en la denominada zozobra como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre por la que aquélla mala asistencia depara al enfermo al percibir por todo ello tanto que su mal no se le ataja o se le trata con la debida terapia, sino lo que más le desazona, que esa irregularidad intensificará aún más en el futuro la gravedad de su dolencia...".

Y puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su "quantum económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento sociocultural, traducibles en lo económico.

Finalmente, no puede ser objeto, dentro de la categoría de los perjuicios, el llamado daño emergente, o la privación al damnificado de posibilidades o ventajas que hubiera podido obtener en el caso de que no se hubiese producido el ilícito del que es autor el responsable.

En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales. En esta idea cabe comprender aspectos tan difusos para su perceptibilidad jurídica, pero, sin lugar a dudas, de general acaecimiento y comprensión dentro del medio social, los siguientes:

1. ) Toda la gama de sufrimientos y dolores físicos o psíquicos que haya padecido la víctima a consecuencia del hecho ilícito, (o hasta haber sido víctima de un ataque a su prestigio y reputación artística como en el caso enjuiciado por la Sentencia 21 de octubre de 1996); si por las características de la gravedad de la lesión, con su residuo de secuelas vitalicias, se origina un componente de desquiciamiento mental en el así lesionado, también es posible que ello integre ese daño moral.

   Se podría intentar una línea de aproximación de supuestos fácticos, pero puede ser suficiente, que así como es comprensible la existencia de ese dolor físico en quien ha padecido cualquier tipo de mutilación o lesión corporal en su organismo, el dolor psíquico puede ser también relevante por ejemplo esa lesión corporal afectó cualquier elemento facial del cuerpo del dañador que, a su vez, produzca cualquier deformidad en sus aspectos estéticos más sobresalientes; déficit pues que le depare a la víctima dolor o desazón al verse privado en el futuro de una fisonomía corporal normal y análoga a la que antes ostentaba. (SS. 22 mayo y 13 de noviembre de 1995).

2. ) Puede ser también aspecto integrador de ese daño moral, cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, o por la situación deficitaria o de auténtica orfandad en que pueden quedar ciertas personas por las lesiones por la muerte de sus parientes más cercanos, por ejemplo, en el supuesto de una relación parental intensa, la pérdida del padre con respecto a los hijos, o a la inversa y demás parientes, o incluso, a veces, por relaciones de propia amistad o convivencia, o cuando dichas personas conviven tan estrechamente que se crean lazos pseudo-parentales; ahora bien, se puntualiza que en la integración de este daño moral, lo que se trata de incorporar a este concepto no son las privaciones materiales o alimenticias que, a consecuencia de dichas lesiones o muerte, pueden padecer las personas o supervivientes que estuviesen bajo la tutela, custodia o el estipendio económico del lesionado o fallecido, porque obvio es, que tales contingencias se ubicarán dentro del campo de los daños corporales en general, o materiales en su modalidad de perjuicios; y es que lo que se pretende sustantivizar como daño moral es el dolor inferido o el sufrimiento, tristeza, angustia o soledad padecida por las personas que ante ese hecho ilícito, se ven privadas de la vida de esos seres tan allegados y con lazos tan intensos.

   Cierto es que tanto en un aspecto como en otro, el problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser -en lo posible- objeto de la debida probanza, demostración o acreditamiento por parte del perjudicado, aclarándose, ante la posible equivocidad derivada del anterior estudio, que si bien dentro del campo en que se subsume este daño moral, inicialmente, en la responsabilidad extracontractual, la carga de la prueba incumbe al dañador o causante del ilícito, que ha de acreditar su conducta exonerativa o que el ilícito no se ha producido por una conducta responsable, no debe olvidarse que en tema de daños y como criterio general rige que la carga de la prueba en concreto, en cuanto a su ocurrencia y cuantificación, incumbe siempre a la persona que pretende su resarcimiento, esto es, que tanto en una responsabilidad como en otra, la existencia del daño y su cuantía habrán de demostrarse de forma indiscutible o indubitada por la persona que reclama la correspondiente responsabilidad y resarcimiento; por tanto, dentro del daño moral será justamente la víctima quien acredite, o por lo menos, exponga o exteriorice la realidad de todos estos conceptos que han integrado el instituto: ese sufrimiento, ese dolor, esa zozobra, esa inquietud, esa desazón, esa ruptura de lazos afectivos, esa soledad, esa orfandad; y sin ubicar estas sensaciones dotadas de un intimismo indiscutible, de la suficiente cobertura jurídica para, incluso, con apoyo en una especie de estadística sociológica, poder cimentar su integración tangible en la responsabilidad de este vaporoso y discutible daño. Se decía al punto, entre otras, en Sentencia 21 de octubre de 1996: "...Si bien es cierto que el precepto civil 1106 C.c., establece la forma normativa para regular los daños y perjuicios de condición exclusivamente material, no lo es menos ante la concurrencia de efectivos daños de no apreciación tangible -los llamados daños morales-, cuya valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, habiendo resuelto la jurisprudencia de esta Sala (desde la antigua S. 19-12-49 y posteriores de 22-4-83, 25-6-84, 3-6-91, 27-7-94 y 3-11-95, entre otras), que su cuantificación puede ser establecida por los Tribunales de Justicia teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes...".

Ahora bien, de ese diseño doctrinal sobre el daño moral y su relevancia jurídica a los fines del adecuado resarcimiento del daño, la Sala ha de distinguir dos situaciones perfectamente claras, cuando la reclamación por ese concepto se efectúa por el propio lesionado o víctima del ilícito/accidente causante de su "mal" y determinante de la responsabilidad declarada:

1) En los casos generales en los que el accidente o lesión corporal ocasiona a su víctima los quebrantos propios de su proceso de curación, tras cuya superación el lesionado queda indemne o sin tara alguna, que, es lo que suele suceder en la mayoría de los casos, entonces el resarcimiento de los daños y perjuicios declarado ha de absorber o embeber a aquél daño moral, que, por ello, será irrelevante a los fines de su autonomía indemnizatoria, ya que, en otro caso, se llegaría al abuso o desvío desnaturalizador de la institución de que toda lesión producida, por la que el lesionado que la padece -por ello llamado también paciente- la está sufriendo , debía ser objeto, también siempre de una compensación económica por tal daño moral. Esto se descarta por completo.

2) Empero en cuanto a casos como el ahora enjuiciado, en los que, por lo transcrito, las lesiones causadas al recurrente han sido de tal gravedad que le han postrado en una silla de ruedas, con una incapacidad vitalicia, y con necesidad de que le auxilie persona en la ayuda indispensable en su vida doméstica, es claro, que ese haz patológico padecido, por su gravedad y persistencia deparan al recurrente un permanente estado anímico de frustración y sufrimiento tan intensos (en otro perfil de distinta ontología cabe encuadrar en esa tipología los lesiones que, tras su restauración, dejan secuela o cicatrices perceptibles en la imagen de la persona afectada, asimismo, integradora de ese daño moral con el consiguiente efecto resarcible paliativo de ese deterioro incluso estético), que no tienen, por menos, que ser enjuiciados por la Ley y los Tribunales que la aplican (al contrario que la Sala "a quo" al silenciar este concepto que desde la demanda se reclama por importe de 30.000.000 de pesetas), para paliar, en lo posible, semejante déficit con el reconocimiento de una compensación económica, y que, en el caso de autos, se entiende ajustada la misma fijada en en citada demanda, lo que conduce a la acogida del Motivo con los demás efectos legales derivados

En el MOTIVO SEGUNDO se denuncia la infracción de la Jurisprudencia sobre aplicación analógica de las normas jurídicas, en relación al artículo 921 L.E.C., considerando como norma infringida, además de este artículo, el art. 4.1 del C.c. cuando la sentencia condena solidariamente a las entidades demandadas al abono del interés legal, desde la firmeza de la resolución, y no desde la fecha de la misma; se acoge el Motivo, pues, en efecto, los intereses postulados han de devengarse desde que se reconocen en la sentencia de la Sala "a quo" que fija su derecho y su cuantía y que prevalece salvo revocación a resultas de este recurso de casación, que no es el caso de autos. Ahora bien, ese "diés a quo", como se razona, exclusivamente, se referirá a la indemnización acordada por la Sala "a quo", porque la nueva que según el F.J. anterior se otorga por el daño moral a favor del actor, devengará intereses solo a partir de esta Sentencia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español